Comentarios sobre ‘El Reglamento de la Ley de Consulta Previa’
Javier Aroca

La reglamentación

En primer lugar quiero destacar la importancia de que se haya aprobado la ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, conforme al Convenio 169 de la OIT, la ley 29785, publicada el 7 de septiembre de 2011. Quiero señalar que se ha hecho parte del sentido común de la opinión pública que esta ley requiere de un reglamento para poder ser implementada; sin embargo, en ninguna parte de la ley se dice que tenga que ocurrir esto. La cuarta disposición complementaria o final dice que “la presente Ley entra en vigencia a los noventa días de su publicación en el diario oficial El Peruano a fin de que las entidades estatales responsables de llevar a cabo procesos de consulta cuenten con el presupuesto y la organización requerida para ello”. Entonces, se siguiéramos literalmente lo que dice la ley, el 7 de diciembre próximo debería entrar en vigencia la ley, sin esperar que haya un reglamento aprobado por el Ejecutivo. Sin embargo, en estos casos no se debe ser ‘literal’.

Se debe preguntar, entonces, si cuando hablamos de la Ley de Consulta Previa se trata de una norma operativa o programática. Se ha dicho también que la ley de consulta previa desarrolla lo expuesto en el Convenio 169 de la OIT que, según el Tribunal Constitucional, hace parte del bloque constitucional, es decir, que interpreta que el Convenio 169 es parte de la Constitución vigente (1); entonces, se puede decir que el Convenio 169 es una normas constitucional y la ley de consulta previa una norma que busca aplicarla, implementarla.

Las normas constitucionales pueden ser operativas o programáticas. Las operativas son las que no precisan ser reglamentadas ni condicionadas por otro acto normativo para ser aplicables. Las programáticas, en cambio, son las que tienen sujeta su eficacia a la condición de ser reglamentadas. A su vez se puede efectuar idéntica distinción respecto a la totalidad de las normas jurídicas. Es decir, las normas de un tratado, de la Constitución o una ley, por su naturaleza pueden ser operativas o programáticas.

Esta explicación busca señalar que la ley de consulta previa es una norma programática. Las normas programáticas reclaman el complemento de otra norma que especifique y lleve a término el “programa” de la norma programática. Pero la norma está en el orden normativo, con naturaleza programática. Aunque a las normas programáticas les falte reglamentación, eso no debe ser obstáculo para que los jueces las reconozcan en sus resoluciones.

Debe considerarse que los cuerpos de leyes existentes en el país, forman parte de las políticas del Estado, a las que corresponden "objetivos" institucionales de los diversos aparatos de Estado encargados de promover y velar por el cumplimiento de la legislación vigente. Pero el problema no se resuelve sustantivamente allí. La existencia de una ley o de una política al ser acatada, ejecutada u omitida de hecho por las instituciones del Estado y por las instituciones de la sociedad civil, sufre desnaturalizaciones, interpretaciones casuísticas o simplemente no se aplica. Esta situación se facilita cuando la política de gobierno y las leyes que la sustentan han sido formuladas en una forma ambigua o muy general y cuando las personas beneficiarias de esas leyes no demandan su cumplimiento.

En el caso de la promulgación de leyes (que son un primer resultado de la concreción de una política o de parte de la misma), se presentan, por lo general, cuatro tipos de problemas:
• El primer problema, en general cuando esas leyes no están reglamentadas y por tanto no cuentan con procedimientos específicos para su aplicación. Esta reglamentación debe ser hecha por instituciones del Poder Ejecutivo, tales como los Ministerios de Cultura, Energía y Minas, Ambiente, Justicia, de Trabajo, la Presidencia del Consejo de Ministros, etc.
• El segundo problema: la redacción y el contenido de los reglamentos para aplicar la ley. Porque no sería sorprendente, que lo que el legislador escribió con la mano, al reglamentarlo se borre con el codo, con la indeseable consecuencia de que ley termina siendo una declaración de buenas intenciones, “letra muerta”, por la complejidad de su aplicabilidad.
• El tercer problema está relacionado con la interpretación que den funcionarios de las instituciones que velan por esas leyes, abogados y jueces, al contenido y “espíritu” de las mismas, y esta dimensión se relaciona tanto con el componente estructural, como con el componente político-cultural, de la ejecución de las leyes.
• El cuarto problema se relaciona con el hecho de que las leyes adquieren vigencia en el tejido social, en la medida que se conocen, se esgrimen y se aplican.

Siendo la ley de consulta previa una norma programática, requiere ser reglamentada.

¿Cómo reglamentar la ley de consulta previa?

Dicho lo anterior, subsiste el problema de cómo reglamentar bien y mejor. Hay algún gobierno regional que se ha adelantado a reglamentar la ley de consulta previa y se debería preguntar si esa tarea no debería estar reservada en primer orden al Ejecutivo, por su alcance nacional. Por otro lado, se conocen esfuerzos desde la sociedad civil de elaborar anteproyectos de reglamentos de la ley; al menos conozco los elaborados por la Red Muqui y por el Instituto de Defensa Legal.

Reconociendo que se trata de esfuerzos serios de algunas ONGs dedicadas a los temas de derechos humanos y medio ambiente, no deja de preocupar algunos aspectos. Primero, que estos documentos deberían haber involucrado a las organizaciones indígenas nacionales o regionales que existen en el país y no solo por especialistas en los derechos indígenas. Segundo, que debe cuidarse que el reglamento no resulte siendo una forma indirecta de ampliar los alcances de ley sin justificación alguna; porque si esto ocurre se violaría el principio de legalidad (2). Tercero, el reglamento no puede transgredir ni desnaturalizar la ley de consulta previa, de acuerdo a la propia Constitución (3) y varias normas de estas propuestas son generales, confusas y amplias, lo cual podría traer como consecuencia una interpretación equivocada de los funcionarios encargados de aplicarlas o de los propios pueblos indígenas.

Algunos ejemplos de los temas que requieren cierta precisión; el reglamento debe referirse a:
(i) ¿cómo se deben hacer las consultas a las medidas legislativas del Congreso?, ¿no es esa una facultad del Congreso mismo?; tampoco se aclara que este procedimiento se aplica a las ordenanzas regionales y locales, que son en su ámbito respectivo leyes de carácter regional y local.
(ii) Se habla indistintamente de gobierno y de estado, y cuando se habla de gobierno, ¿queda en forma ambigua si se refiere a los niveles nacional, regional y local?
(iii) El texto incluye una alusión a ‘tierras que ancestralmente son de su propiedad’; no solo es ambiguo sino peligrosamente amplio y genérico. Me hace recordar el caso de la Comunidad Campesina de Llanavilla que tenía más de 400 anos de antigüedad, una comunidad que comprendía buena parte del ámbito geográfico de los distritos de Chorrillos, Surco, Villa María del Triunfo, Villa El Salvador y San Juan de Miraflores, en la zona de Lima Sur y que ahora, virtualmente, ha desaparecido(4). ¿Cuántos casos Llanavilla han ocurrido a lo largo y ancho del país y cuántos casos más están todavía por ocurrir?

A pesar de que ahora hay ley de consulta previa, quedan varios problemas pendientes de ser resueltos. Por ejemplo, un elemento de conflicto cotidiano es el de las contradicciones que hay entre la Ley de Municipalidades con las Leyes de Comunidades, sea para Comunidades Campesinas y/o para las Comunidades Nativas. Estas leyes no tienen muy bien delimitadas sus jurisdicciones y atribuciones. Por ejemplo, para abrir un local comercial, los comuneros deben obtener permiso de funcionamiento en la Municipalidad y hacer el trámite de licencia de apertura, contar con carné de sanidad, pagar alcabalas, para la construcción de casas contar con los permisos municipales; si bien por un lado si dice que las comunidades están exoneradas del pago de impuestos, no es claro si esta exoneración alcanza a las comunidades que se dedican a actividades comerciales, como por ejemplo cuando brindan servicios a los proyectos mineros o de hidrocarburos, o cuando se quieren dedicar a la explotación forestal, además, de los problemas acumulados que tienen con la Sunat por no contar con el registro único del contribuyente ni declarar las actividades que generan rentas ni extender comprobantes de pago, etc., etc.

Uno de los temas sensibles en el reglamento tienen que ver con la base de datos oficial de los pueblos indígenas u originarios; ¿quiénes son los pueblos indígenas que van a ser objeto de un proceso de consulta?: ¿las comunidades campesinas y nativas?; ¿las comunidades campesinas de la costa y de los andes?; ¿Qué pasa con las comunidades de la costa?; ¿Qué se hace con los pescadores artesanales que son miembros de comunidades campesinas?; ¿cómo se consulta a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario?; ¿ se aplica esta norma a las rondas campesinas?; ¿qué pasa con los indígenas que viven en las ciudades?; etc.

Es inevitable pensar en los conflictos socioambientales que se han sucedido en los últimos años y los que vienen produciéndose en los últimos tiempos, y en ellos uno puede escuchar que ciudadanos y pobladores rurales empiezan a reclamar su derecho a la consulta previa; pero habría que preguntarse si ese derecho es el que les asiste; a primera vista ser campesino, ser poblador de un caserío rural, no es motivo suficiente para reclamar el derecho a la consulta previa, tema que incluso lo confunden las propias autoridades regionales y locales. Pueden reclamar participación ciudadana, para lo cual existen mecanismos establecidos en la ley, pero no les asiste el derecho a la consulta previa.

Como se puede anticipar, muchas preguntas debe ser resueltas en el reglamento y, por ejemplo, el sentido de la base de datos debe ser fundamental, porque de esta base se van a derivar importantes actos jurídicos, en cuanto a la forma, porque, las consultas previas son actos jurídicos y si lo son, hay que preguntar si ¿se trata de actos ab solemnitatem o actos ab probationem(5); ¿el acto de inscripción de las organizaciones y pueblos indígenas en la base de datos será considerado un acto solemne o un acto de prueba? Entonces, las organizaciones representativas de los pueblos indígenas tienen que estar registradas observando el procedimiento que existe para las personas jurídicas, y eso significa que ¿deben estar constituidas como asociaciones civiles? O es que ¿se van a generar nuevas formas de personalidad jurídica no previstas en el Código Civil?; y a los representantes indígenas, ¿se les va a exigir poder por escritura pública o una simple acta de la organización que les designó?; ¿cómo se garantizaría el respeto al principio de legalidad sin complicar la representación de los pueblos indígenas?

El reglamento debe ser fruto del esfuerzo de todos los sectores interesados en que los derechos de los pueblos indígenas sean respetados: gobierno, sociedad civil, sector privado, academia, pero especialmente de los propios interesados. Siendo así, debe ser también un ejemplo de docencia, de enseñanza para los propios pueblos indígenas.

En mi opinión, el reglamento debe contener una estructura básica clara de ¿cómo debe ser el procedimiento de la consulta previa?; tiene sentido pensar en incorporar procesos de pre-consulta como ocurre en los casos de Colombia, por ejemplo, y debe distinguir ¿cómo será el proceso de consulta a medidas legislativas?, ¿cómo será el proceso de medidas administrativas?, ¿cómo será en el caso de proyectos y programas de desarrollo?, ¿cómo será en el caso de la exploración y explotación de recursos naturales?; en otras palabras, debe desglosar y desarrollar cada uno de estos procesos. No se debe olvidar de que esto no se va a hacer en Lima sino en las regiones, sobre todo en las provincias y distritos, en los caseríos y comunidades más apartados del país. El reglamento debe indicar ¿cómo se inicia el proceso de consulta?, en cada caso, ¿cuál es el orden que debe tener, que se hace primero y que se hace después?, ¿cuál es la naturaleza de la consulta?, ¿cómo se pueden presentar los informes, como se adjuntan pruebas y finamente como se llega al acuerdo, sea con el consentimiento o el disentimiento de la medida que se consulta?, y aclarar hasta el cansancio de que este proceso no implica veto a las medidas que se consultan.

En todos los casos, la decisión final sobre la aprobación o desaprobación de la medida, prevista en el artículo 15 de la ley de consulta previa, necesita ser clara, sencilla pero debidamente fundamentada. Porque esta decisión gubernamental va a ser trascendental para evitar que se produzca un conflicto o al contrario, para complejizarlo más. En alguna de las propuestas se llega a mencionar que las decisiones para que haya acuerdo total o consentimiento requieren de mayoría absoluta; ello es un tema que puede ser discutible porque, según las costumbres en algunas comunidades indígenas amazónicas (Awajun, Ashaninkas, etc.), las decisiones se toman por consenso o por unanimidad y esto después de un proceso previo de discusión entre los jefes de los clanes familiares que están al interior de las propias comunidades, de modo que cuando llegan a las asambleas ya vienen con las decisiones casi adoptadas. Luego también puede ser discutible que se entiende por mayoría absoluta: más de la mitad o mayoría calificada de dos tercios; y cuando es acuerdo parcial, es cualquier numero o más del tercio, o como se interpreta esto. Claridad, sencillez, eso es lo que se requiere sobre todo en esta etapa.

Un tema que tiene que ser desarrollado es el tema de los recursos que van a cubrir el costo de las consultas. No se puede pensar en replicar procesos de referéndum, porque serian muy caros y porque no corresponden con las costumbres de las comunidades; y sobre todo hay que garantizar la independencia de los fondos, que el gobierno no los va a destinar a fines diferentes para los cuales ha sido constituido, aplicar principios de transparencia y de rendición de cuentas; y debe incluir por ejemplo la posibilidad del pago de asesores e intérpretes de la elección de los pueblos a ser consultados, pero aplicando un arancel determinado por el gobierno y no en forma discrecional, porque se corre el riesgo de que existan asesores e intérpretes que fijen honorarios exorbitantes. También es legítimo preguntarse si se justifica que participen veedores nacionales o internacionales, ¿no se complicaría el proceso de consulta previa con ello?

También se tiene que preguntar ¿qué hacemos con el tema mismo del consentimiento? En mi opinión, se trata de uno de las temas más elaborado de la teoría del acto jurídico, de la doctrina del derecho. Los especialistas concuerdan en que el elemento fundamental para la validez del acto jurídico es la voluntad expresada de algún modo (la declaración) y que se requiere la concurrencia de ciertos requisitos tales como: agente capaz (persona mayor de edad con discernimiento), objeto jurídicamente posible, fin lícito y la observancia de la forma prescrita o no prohibida por la ley, bajo sanción de nulidad. Además, en los actos jurídicos se requiere el consentimiento, es decir la confluencia de voluntades de todas las partes que lo celebran, que lo realizan. Entonces, el concepto del consentimiento no es un concepto generado expresamente para la consulta previa a los pueblos indígenas; existe en la teoría de todo acto jurídico, en todo contrato.

Algunos sectores de la sociedad civil han cuestionado la eficacia de la segunda disposición complementaria final de la ley de consulta previa, que dice que “la presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia.” En mi opinión, la norma está bien dada porque el principio de retroactividad benigna sólo se aplica en materia penal y tributaria y este no es el caso; en consecuencia debe ser explicitado en el reglamento que no es posible aplicar esta norma a supuestos que se produjeron anteriormente a la entrada en vigor de la ley de consulta previa, ya que pretender hacer eso seria inconstitucional.

Antecedentes del consentimiento previo libre e informado en el campo médico

Ahora bien, la cuestión del consentimiento informado es un tema ampliamente desarrollado en el campo médico. El consentimiento informado es la manifestación voluntaria, libre y racional realizada por un paciente, de aceptación a un tratamiento, luego de haber sido informado del mismo y de habérsele respondido todas sus dudas de manera adecuada y suficiente. El consentimiento informado es la aceptación de una intervención médica por el paciente, en forma libre, voluntaria y consiente después que el médico le haya informado de la naturaleza de la intervención con sus riesgos y beneficios, así como de las alternativas posibles con sus respectivos riesgos y beneficios.

Condiciones que debe reunir el paciente para que el consentimiento informado sea considerado válido:

1. Competencia: solo una persona competente puede dar un consentimiento informado válido legalmente, ya sea el paciente y/o familiar. En el caso de menores de edad o de enfermos mentales corresponde asumir esta competencia al familiar o tutor responsable.
2. Información.- es el medio con que cuenta el paciente para poder opinar y tomar libremente las decisiones que considere pertinentes. La información debe ser previa a los procedimientos y/o tratamientos que se deben efectuar al paciente.
3. Voluntariedad.- para que el consentimiento sea válido debe ser otorgado libremente y sin ninguna coerción, sobre el proceso de decisión del paciente. Ejemplo un médico no puede solicitar el consentimiento de su paciente planteándole la disyuntiva de firmar o no ser atendido.

¿En qué casos no procede el consentimiento informado?
1. Renuncia expresa del paciente.- en este caso debe existir algún familiar o sustituto legal dispuesto a asumir la responsabilidad de las decisiones.
2. Tratamientos exigidos por la ley.- ejemplo vacunaciones nacionales como parte de una política sectorial o en caso de epidemias o desastres naturales.
3. Posibilidad de corregir una alteración inesperada en el seno de una intervención quirúrgica inesperada. Situaciones de emergencia en salud, en las cuales el profesional se obliga a actuar con tiempos cortos. Hasta hace poco tiempo la toma de decisiones médicas había dependido del criterio exclusivo del médico. Los médicos en su afán científico debían de intentar por todos los medios de aplicar los tratamientos indicados, podían manejar u ocultar la información, valerse de la coacción o del engaño bajo un manto de cientificismo. Todo ello en el declarado propósito de beneficiar al enfermo y su familia. En los últimos años se ha comenzado a pensar que el paciente debe de participar en la toma de decisiones médicas. El paciente debe de decidir de acuerdo con sus propios valores y prioridades que no necesariamente pueden de coincidir con los del médico. Este es un derecho que pretende reconocer el consentimiento informado y está recogido en la ley de salud vigente en el Perú. Este nuevo contexto replantea toda la relación médico paciente.

El reglamento tiene que tener anexos, con flujo gramas que ayuden a ver, gráficamente, los pasos que se tienen que dar en los diferentes escenarios y en los diferentes tipos de consultas, que grafique los pasos que hay que dar desde el inicio de la consulta previa hasta la decisión y si hay instancias a las que se puede recurrir por parte de los interesados, en caso se discrepe de la decisión. El reglamento debe traer formatos y formularios de cómo se deben hacer por ejemplo las actas de la consulta, como se puede solicitar someter una medida a consulta, etc.

Temas que no deben olvidarse

Posteriormente, una vez que el reglamento sea aprobado, se debe anticipar que el gobierno nacional, para poder implementar la ley y el reglamento, requiere capacitar a los funcionarios públicos que van a encargarse de hacer la consulta previa y de los propios indígenas que va a ser consultados. Entonces, se requiere que existan manuales que indiquen paso a paso como se aplica la ley y el reglamento. Que sean algo que ayude a aplicar, con sano criterio, ¿cómo se consulta? , sobre todo pensando en aquellos lugares donde no hay a quien preguntar cómo se hacen estas cosas.

Y debe pensarse también en una campaña en medios que enseñe la respuesta a las famosas preguntas básicas: ¿qué se consulta?, ¿a quién se consulta?, ¿cómo se consulta?, ¿dónde se consulta, ¿cuánto cuesta la consulta?, ¿cuándo sí y cuando no se consulta?, ¿por qué se consulta?, en qué idioma o en que lengua se consulta? Si bien la campaña puede usar todos los medios de comunicación y de enseñanza al alcance, pienso que hay que privilegiar la radio y los audiovisuales.

No hay que olvidar también que la consulta debe ser realizada pensando en que quienes van a intervenir y quienes van a ser consultados no son ingenieros, no son médicos ni son abogados, es gente sencilla; los documentos que se desprendan de la consulta deben ser redactados en un lenguaje breve, directo y simple. No debe de contener palabras abreviadas ni terminología científica ni técnica. Debe de estar de acuerdo al nivel socio-cultural de la población a la que está dirigida en nuestro país y, con ejemplos propios del lugar donde se realiza la consulta, y en muchos casos, sin querer ser peyorativo con esto, los términos empleados no debería de ser mayores a los que se emplearían para explicar conceptos en el nivel de educación primaria.

Las preocupaciones internacionales

El Relator Especial sobre la situación de los derechos de los indígenas, James Anaya, ha afirmado en su informe presentado al Consejo de Derechos Humanos en julio de 2011 (6), que los pueblos indígenas deben ser consultados sobre los proyectos de extracción de recursos naturales que les afecten y participar en su ejecución. Estas consultas son consideradas como un derecho establecido en los instrumentos internacionales y en la legislación nacional, una medida pragmática, y una medida preventiva para evitar oposición a los proyectos y conflictos sociales que pudieran dar como resultado la interrupción de las operaciones extractivas, sobre todo porque con frecuencia existe cada vez mayor preocupación y sensibilización por los efectos negativos de tales operaciones extractivas.

En resumen

En síntesis el proceso de consulta previa, y los documentos que de él se deriven, deben de ser realizados aplicando los siguientes criterios:

 Redactando en lenguaje sencillo y hasta donde sea posible no utilizando lenguaje técnico.
 Evitando frases que comprometan o manipulen a los sujetos que participan en la consulta previa.
 Explicando claramente el propósito de la consulta.
 Definiendo el periodo en el cual los sujetos participarán en la medida que está siendo sometida a consulta.
 Describiendo y explicando los procedimientos a los cuales serán sometidos los sujetos por participar en la consulta previa, así como también, señalando los posibles beneficios, riesgos o molestias que se pueden presentar.
 Explicando sobre otras posibles alternativas a los procedimientos que implementaría la medida que está siendo consultada, y los posibles riesgos y beneficios de estos.
 Explicando las posibles alternativas de mitigación en el caso de presentarse alguna complicación durante o después de la aplicación de la medida consultada.
 Contestando cualquier pregunta o duda con respecto a la medida consultada y listando las personas a las que puede acceder para resolver cualquier orientación posterior a la consulta previa realizada.
 Indicando la posibilidad de retirarse en cualquier momento de la aplicación de la medida consultada, sin perjuicio para el sujeto participante en la consulta previa.
 Indicando que la participación es confidencial, excepto para las autoridades responsables de llevar a cabo las etapas de consulta previa, y para los asesores e intérpretes que participen (quienes también deben mantener el secreto de la confidencialidad de los sujetos participantes y la privacidad de la información, bajo sanción).
 Especificando el tipo y monto de compensación o indemnización en caso se produzcan daños que afecten los derechos de los sujetos consultados, y que la entidad que se responsabilizó de la consulta previa cubrirá el costo de dicha compensación o indemnización.
 Indicando el número telefónico que le permita a los sujetos participantes en la consulta previa comunicarse con los funcionarios que serán responsables de la consulta previa en caso de que requiera.
 Incluyendo la firma, la fecha, y el número de documento de identidad de los sujetos participantes en la consulta previa o de sus representantes legales o representantes designados, de testigos y de los funcionarios que realizan la consulta previa.
 Listando los nombres de las instituciones que participan, invitados por los funcionarios públicos que realizan la consulta y por los propios sujetos que son consultados.

Espero que estas reflexiones ayuden en el proceso de todos los que tienen interés de contribuir a la elaboración de un buen reglamento de la Ley de Consulta Previa, tratando de que se comprenda a las diversas comunidades, andinas y amazónica, tomando los pensamientos de los pobladores de las zonas. No está demás reiterar que este trabajo se debe efectuar como un trabajo conjunto de todos los sectores, en busca del bienestar común de los pueblos indígenas de nuestro país.


Lima, 8 de noviembre de 2011


1. En el caso del Convenio N.° 169 de la OIT, la situación es distinta. Como ya ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC 03343-2007-PA/TC [fundamento 31], tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada. De otro lado, los “tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional” [STC N.° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33]”. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes. Véase en la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, EXP. N.° 0022-2009-PI/TC, en la que Gonzalo Tuanama demanda la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 1089, que regula el Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales.
2. Constitución Política del Perú. Artículo 103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogación y abuso del derecho.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho.
3. Constitución Política del Perú. Artículo 118.- Atribuciones del Presidente de la República.- Corresponde al Presidente de la República: [...] 8) Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.
4. El Título de Propiedad de la Comunidad de Llanavilla se encuentra como Título de Adjudicación y Posesión a perpetuidad protocolizado ante el Archivo General de la Nación el 31 de marzo de 1923, conforme lo disponen los Decretos Supremos 008-91-TR, 008-92-JUS y la Ley 253230, S005-93-JUS y el Código Civil.
5. Esto tiene que ver con la forma de los actos jurídicos, con la forma prescrita por la ley: formas ab solemnitatem y ab probationem. La forma documental tiene la ventaja de facilitar la prueba tanto de la existencia del acto jurídico como del contenido de la manifestación de la voluntad, siendo ésta su función fundamental y configura en general a la forma ab probationem (por ejemplo, las partidas de nacimiento). Pero, en algunos casos, la forma es consustancial al acto jurídico y el único modo de probar su existencia y contenido es el documento mismo, en estos casos la forma es ab solemnitatem y no cumple sólo la función probatoria sino que viene a ser el documento mismo, que deviene, en el único y excluyente medio probatorio respecto al acto jurídico celebrado (por ejemplo los actos que requieren de escritura pública)
6. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, 11 de Julio de 2011, presentado al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas durante el 18 periodo de sesiones, sobre las industrias extractivas que realizan operaciones dentro de territorios indígenas o en proximidad a ellos. Tema 3 de la agenda. Referencia: A/HRC/18/35.

protocolo para consulta y consentimiento desarrollado por Forest Peoples Program y los pueblos indígenas de Paraguay

http://www.forestpeoples.org/sites/fpp/files/publication/2011/05/fapi-protocols-fpic.pdf

protocolo para consulta y consentimiento desarrollado por Forest Peoples Program y los pueblos indígenas de Paraguay

Evento en PERUMIN 2011

Evento en PERUMIN 2011

La consulta previa a los pueblos indígenas en el Perú

La consulta previa a los pueblos indígenas en el Perú

Javier Aroca (1)

Se promulga la ley.

El presidente Ollanta Humala ha decidido promulgar la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas este martes 6 de septiembre en Imacita. Resulta emblemática esta decisión porque este gesto gubernamental se realiza en Bagua, el lugar en el que ocurrieron hace poco más de 2 años atrás las protestas de los pueblos indígenas que se produjeron por una injusta interpretación de los derechos de estos pueblos por parte del gobierno anterior. Dicho gobierno prefería la explotación de los recursos naturales sobre los derechos fundamentales y la protección del ambiente.

Es importante hacer una reflexión sobre este importante derecho de los pueblos indígenas, sobre todo porque una vez que la ley de consulta previa sea promulgada, deberá ser publicada en el Diario Oficial “El Peruano” y se abrirá un periodo de 90 días para que las entidades estatales responsables de llevar a cabo los procesos de consulta, cuenten con presupuesto y la organización requerida para ello. Incluso se habla de la necesidad de reglamentar la ley. Y todos estos temas son realmente temas relevantes, porque muchas personas confían en que la ley de consulta previa se convierta en un instrumento para disminuir los conflictos socio-ambientales en el país. Pero, si la implementación de la ley no se hace adecuadamente, se puede producir el efecto contrario, lo cual sería muy lamentable.

El Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú organizó a comienzos de septiembre de 2011 un conversatorio para reflexionar sobre este tema, y ha sido un evento clave. Se buscaba responder dos preguntas. ¿Cómo entender la consulta previa en el Perú? Y ¿Qué tener en cuenta para implementarla? Creo que han sido dos preguntas claves, sobre las cuales vale la pena volver y profundizar en la reflexión.

Entonces, hay que reiterar que la consulta previa a los pueblos indígenas es un derecho y un proceso. Es el derecho que tienen estos pueblos, que en el Perú son comunidades campesinas y nativas(2). Por consiguiente, antes de hablar sobre el derecho a la consulta previa, hay que hablar un poco acerca de los pueblos indígenas.

Los pueblos indígenas en el Perú.

Ha habido en los últimos años mucha insistencia en la opinión pública de que las comunidades campesinas no son pueblos indígenas. No es cierto. Las comunidades campesinas, en el campo jurídico tienen antecedentes constitucionales muy importantes. La Constitución de 1920 reconocía la existencia y los derechos de las comunidades de indígenas, ubicadas en los andes y la costa. La palabra indígena en esa época era considerada como un insulto por muchos sectores por lo que durante la reforma agraria de los años sesenta se les cambió el nombre por ‘comunidades campesinas’. Esta denominación fue recogida en la Constitución de 1979 y luego en la Constitución de 1993. De modo que las comunidades campesinas han tenido y tienen un reconocimiento como pueblos indígenas de larga data e incluso varias de ellas tienen registrados sus títulos de propiedad sobre sus tierras en el Archivo General de la Nación.

Distinta ha sido la situación de las comunidades nativas. Mientras que las comunidades campesinas tenían derecho a ser reconocidos, las comunidades de la selva no existían; solo se les mencionaba en el Código Penal, pero para sancionarlos. Fue hasta 1974 que la ley de comunidades nativas les reconoció derechos, lo que fue ratificado en otra ley de 1978, y que fue elevado a categoría constitucional en la Constitución de 1979 y después en la Constitución de 1993.

Con las nuevas tendencias internacionales, la palabra ‘indígena’ dejo de ser considerada insultante y se doto de nuevo contenido programático; el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobada en 1989 y ratificada por el Perú en 1993, trajo al país esa nueva tendencia que poco a poco ha ido ganando un espacio importante. Actualmente, después de 18 anos el Perú aprueba uno de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas del país: la consulta previa, y ahora se abre la gran tarea de implementar ese proceso.

Entendiendo la consulta previa

La consulta previa es un derecho que permite a los pueblos indígenas participar en el proceso de toma de decisiones en donde viven y en lo que se refiere a las cuestiones que pueden afectarles directamente: leyes, reglamentos y proyectos de desarrollo. Este derecho debe permitir que los pueblos indígenas hacerse escuchar y tratar de influir en las decisiones que el Estado pretende adoptar y que les puede afectar. Y para que esto funcione, se necesitan mecanismos que funcionen, adaptados a la situación de los propios pueblos indígenas

El derecho a la participar en el desarrollo y en la definición del modelo de desarrollo se encuentra reconocido a favor de los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT, y reafirmado en la ley de consulta previa que será promulgada por el presidente. Los pueblos indígenas deben tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que se refiere al proceso de desarrollo, en la medida en el que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo. Además, los pueblos indígenas deben participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

Aspectos a tener en cuenta para implementar la consulta previa

Eso hace que el principal mecanismo, por excelencia, para garantizar la participación de los pueblos indígenas sea la consulta previa. Existen algunos temores y preocupaciones que el gobierno tiene que disipar.

Por ejemplo, que si se va a requerir un reglamento marco que establezca lineamientos generales y metodológicos o, se van a querer aprobar tantos reglamentos como sectores públicos existan. Lo primero serian necesario para echar a andar los mecanismos; en cambio lo segundo puede ser contraproducente porque puede convertirse en una suerte de candados para evitar que en la practica la ley vaya a ser cumplida por los funcionarios públicos encargados de aplicarla.

El Estado debe ser claro en señalar, por ejemplo, que la consulta previa no da derecho a veto. Ni el Convenio 169 de la OIT ni la ley de consulta previa implican que los pueblos indígenas tienen el derecho a vetar las políticas de desarrollo. Ningún segmento de la población nacional del país tiene derecho a vetar tales políticas. La ley exige al gobierno realizar verdaderas consultas, en las que los pueblos indígenas tengan el derecho de expresar su punto de vista y, como se ha dicho antes, de influir el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que el gobierno tiene la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los pueblos indígenas a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes. Eso significa que la entidad pública que se encargue de impulsar las consultas debe no solo velar por adecuados procesos de consultas, sino que también debe preocuparse por capacitar a los consultados pero también a los consultantes: los funcionarios públicos, para evitar que se cometan errores que luego afecten el proceso de consulta.

Las consultas deben de realizarse de "buena fe" y por medio de "procedimientos apropiados". Esto significa que, al consultar a los pueblos indígenas, el gobierno debe proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los pueblos indígenas. Asimismo, El gobierno no puede consultar a cualquiera que declare representar a las comunidades indígenas. Las consultas deben emprenderse con organizaciones e instituciones genuinamente representativas, que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades interesadas. Por consiguiente, el gobierno, antes de iniciar las consultas, debe identificar y verificar que las organizaciones e instituciones con las que tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos. Eso me hace recordar también que las consultas no son procesos nuevos para las propias comunidades; ellas están acostumbradas a realizar consultas de acuerdo a sus propias costumbres. He sido testigo de cómo las comunidades awajun en la zona de Cénepa, y las ashaninkas de selva central, realizan estas consultas y eso es algo que deben tener en cuenta quienes diseñen el futuro reglamento general de la ley de consulta previa.

Algo que debe responder la reglamentación de la ley de consulta previa es ¿cuándo se aplica el consentimiento libre y con pleno conocimiento de causa? De acuerdo al Convenio 169 de la OIT (artículo 16.2), los pueblos indígenas tienen ese derecho en el caso de traslado y reubicación de sus tierras. En el caso de otras medidas que puedan afectarles directamente, incluyendo los programas de prospección y explotación de recursos naturales en sus tierras, se determina la obligatoriedad de la consulta, que deberá efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas.

La consulta previa se constituye en un mecanismo relevante para la participación en la definición de políticas públicas con impacto en los derechos, y su implementación en el plano jurídico y conceptual tiene que permitir que se respeten los derechos ambientales y colectivos de los pueblos indígenas, como debe ser.

El reconocimiento pleno del derecho de las comunidades indígenas a que no se aprueben políticas que afecten el ambiente ni que vulneren sus derechos, si el gobierno no cuenta con su consentimiento o acuerdo.

Un tema de renovado interés es que se debe subrayar el interés y preocupación por la explotación de los recursos naturales, particularmente, los que se encuentran bajo el sub-suelo de las tierras de los pueblos indígenas. En consecuencia se necesita prestar atención al tema de las tierras de los pueblos indígenas, exigiendo al gobierno respeto por la importancia especial que para las culturas de dichos pueblos guarda su relación con ellos. En ese sentido, el gobierno, en cooperación con los mismos pueblos indígenas debe tomar medidas para proteger y preservar el medio ambiente de las tierras que habitan.

De igual manera, deben quedar garantizados los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales existentes en sus tierras, incluyendo el derecho de esos pueblos a participar en su utilización, administración y conservación. Hay que recoger las diferentes experiencias que se han producido entre los pueblos indígenas awajun, ashaninkas, quechuas, aimaras, yaneshas, wampis, etc., etc. Tal vez, un caso emblemático podría ayudar a darse cuenta lo que se necesita ajustar, lo que cuesta el proceso, lo que dura, y la validez de muchas de las hipótesis que hoy se tienen y que ayudarían a los funcionarios públicos que llevarán a cabo los procesos de consulta.

Temas importantes

Otro componente relevante de la ley es la consulta previa a la aprobación de leyes y reglamentos. En este campo, se debe exigir que se consulten a los pueblos indígenas mediante procedimientos adecuados y sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que pueden afectarles directamente. Las consultas llevadas a cabo en aplicación del Convenio 169 de la OIT y la ley de consulta previa, deben efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Otro componente importante a desarrollar, con lineamientos metodológicos claros, es lo que requieren los procesos de las consultas precias a los pueblos indígenas, que son obligatorias antes de emprender cualquier actividad de exploración o explotación de minerales y/u otros recursos naturales que se encuentren en las tierras de dichos pueblos. Que son obligatorias también cada vez que sea necesario trasladar a las comunidades indígenas de sus tierras tradicionales a otro lugar. Y que se necesitan hacer antes de diseñar y ejecutar programas de formación profesional dirigidos a los pueblos. Como se puede notar, todos estos son temas importantes y claves para la gobernabilidad del país. Genera expectativas y esperanzas. Ojala y no se defraude a los pueblos indígenas y logren visualizar que esta vez son también ciudadanos del país, en forma entera.

Lima, 6 de septiembre de 2011

1. Javier Aroca es Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Tiene algunos estudios en la Maestría de Antropología en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con 29 años de experiencia en la defensa de los derechos de los Pueblos Indígenas y Comunidades Campesinas y Nativas. Ha sido Jefe del Programa de Comunidades Nativas de la Defensoría del Pueblo y ha facilitado la resolución de conflictos socio-ambientales en los últimos anos, vinculados con los impactos de las industrias extractivas, especialmente minería y petróleo. Actualmente Coordina el Programa de Industrias Extractivas de Oxfam.
2. Entendiendo que ‘comunidades campesinas y nativas’ es una de las formas en que se organizan los pueblos indígenas, de modo que no se agota aquí. También están los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, y otros pueblos.

Minería, Hidrocarburos y Comunidades Indígenas: ¿Qué respuestas tiene el Derecho a los conflictos socios ambientales?

Minería, Hidrocarburos y Comunidades Indígenas: ¿Qué respuestas tiene el Derecho a los conflictos socios ambientales?
América Latina
Se ha favorecido para el corto plazo, la exportación de materias primas de bajo costo a expensas de opciones alternativas que incluyen la industrialización nacional. En la última década la región ha experimentado la expansión de las industrias extractivas como la minería metálica, el gas y el petróleo, favorecida por la demanda de metales y combustibles para la gran industria China y las emergentes economías de los países BRIC, así como por el alza sin precedentes en los precios internacionales de los metales y el barril de crudo de petróleo, generando un falso e insostenible bienestar en los países productores.
Industrias Extractivas y Comunidades Indígenas
El incremento de la explotación minera, petrolera y del gas, favorecida por el Estado por sobre los intereses de las comunidades indígenas, ocupa cada día más áreas habitadas por comunidades indígenas. Un estimado de 70% de la producción mundial de cobre se extrae de territorios de pueblos indígenas. En el Perú, 30% de las comunidades andinas afronta concesiones mineras dentro de sus territorios. En la actualidad, más de 150 lotes hidrocarburíferos cubren más de 650,000 km2 en la Amazonía oriental, lo que representa más de las dos terceras partes de la Amazonía ecuatoriana y peruana. En el Perú, existen 18 lotes que se yuxtaponen a 13 Áreas Naturales Protegidas y 4 reservas territoriales y cientos de comunidades nativas (algunos de pueblos en aislamiento voluntario).
Industrias Extractivas y Comunidades Indígenas
En el Perú se han incrementado las concesiones mineras en la selva peruana. En Bolivia más de 100 comunidades andinas han reportado daños directos provenientes de la contaminación química causada por las actividades mineras. Las concesiones de petróleo y gas cubren cerca de 18% de la Amazonía boliviana. En Ecuador, las zonas petroleras, sobre todo en la Amazonía, fueron divididas en 25 "bloques", que se han otorgado en concesión a una variedad de compañías transnacionales y a la estatal PetroEcuador. En general, el impacto de estas actividades sobre el medio ambiente y las condiciones de vida de las poblaciones locales, sobre todo indígenas, ha sido considerable y ello ha generado situaciones de tensión y conflicto entre algunas comunidades indígenas, las empresas petroleras y el estado .
Problemática
Un total de 50 países del mundo se caracterizan por su dependencia de la exportación de hidrocarburos y minerales. Juntos registran 1,500 millones de habitantes que viven con menos de dos dólares al día. La distribución del ingreso en estos países es excepcionalmente sesgada en comparación con países pares con Producto Bruto Interno (PBI) similares pero menor dependencia de la exportación de materias primas.
En el periodo 1960 – 2000 los países en vías de desarrollo con recursos naturales limitados mostraron consistentemente un incremento del PBI per cápita de 200% a 300% más alto que otros países con amplios recursos naturales.
La lista de países pobres altamente endeudados (HIPC, sigla en inglés) incluye 12 países dependientes de minerales y seis países dependientes del petróleo; todos con los más bajos puntajes en la lista del Índice de desarrollo humano del PNUD. Bolivia se uno de los países latinoamericanos que aún forma parte de de esta lista.
Es menos probable que los países dependientes de exportaciones de minerales e hidrocarburos alcancen las Metas de Desarrollo del Milenio, puesto que la mayoría de ellos carece de acceso a fuentes de agua potable, o más bien padece tendencias aceleradas –antes que decrecientes- en mortalidad maternal y de infantes, como también creciente incidencia de VIH/SIDA.
Según el Informe de Desarrollo Humano de Naciones Unidades 2007 – 2008 Perú, Ecuador y Bolivia continúan presentando un desarrollo humano medio: pobreza humana y de ingresos. Perú ubicado en el puesto 28 en clasificación de IDH aún mantiene altas tasas de pobreza para la población indígena (70% aproximadamente de las mujeres y hombres indígenas es clasificado como pobre, y más de la mitad de ellos como pobres extremos). Bolivia, ubicado en el puesto 32 del IDH, los índices de pobreza extrema afecta a 62% de su población indígena. En Ecuador, la población indígena está compuesta por 14 nacionalidades oficialmente reconocidas, y se estima que representa el 30% de la población total.
Estos ejemplos confirman la paradoja de la “maldición de los recursos”, es decir que los estados dependientes de las ganancias del petróleo, gas y minería son más propensos al conflicto, a la poca gobernabilidad y a un crecimiento económico reducido, que aquellos sin tales recursos. Perú, Ecuador y Bolivia no son la excepción. Si bien estos países recibieron en efecto ingresos fiscales adicionales de la explotación de la minería y los hidrocarburos entre 1992 y el 2005, gracias a la inesperada ganancia por los altos precios de exportación, ambos muestran un incremento real del número de ciudadanos que vive con menos de dos dólares al día.
A la creciente presión sobre los recursos naturales, en particular agua y tierra, por estos procesos, se suman los conflictos derivados por los impactos ambientales y sociales y la percepción que las actividades extractivas no generan desarrollo. Es por ello que desde la perspectiva de las comunidades, la minería y las actividades hidrocarburíferas, produce beneficios limitados.
Las ganancias económicas que generan no llegan a la gente que vive en las comunidades circundantes. Los mecanismos existentes como el canon y las regalías, que deberían servir como compensación por daños y una contribución al desarrollo local, en muchos casos son ineficientemente utilizados por los gobiernos locales en obras no prioritarias. A la falta de capacidades para la gestión, el uso del canon y las regalías vienen generando conflictos entre las comunidades que se consideran legítimamente beneficiarias.
Las rentas generadas por las actividades extractivas han propuesto un nuevo reto a estos países. Las reformas en la estructura del Estado necesarias para el manejo administrativo de estos recursos han comenzado. En el Perú, el fortalecimiento de los gobiernos regionales y el proceso de descentralización de competencias, representan los mejores ejemplos del camino a seguir. Sin embargo, el principal inconveniente es la falta de capacidades y concertación para el desarrollo sostenible.
Empresas extractivas
América Latina presenta un amplio espectro de industrias extractivas, desde tradicionales a hipermodernas. La explotación del petróleo y el gas está exclusivamente a manos de grandes empresas (principalmente extranjeras), junto con su procesamiento y transportación: la propia naturaleza del negocio deja muy poco espacio para las pequeñas empresas. De otro lado, la minería presenta un amplio espectro en organización y dirección, desde artesanos individuales y cooperativas locales (que recogen oro, carbón, plata, estaño y tungsteno), empresas familiares, a empresas conjuntas nacionales e internacionales, muchas de las cuales incluyen corporaciones transnacionales.
Las empresas transnacionales establecidas desde 1990 se han vuelto de lejos el segmento más importante en términos de cifras de exportación e ingresos tributarios. No todas son igual de grandes. Unas cuantas empresas pequeñas exploran con moderna tecnología, identifican algunas localidades excepcionalmente prometedoras, hacen el papeleo para las concesiones, y luego las venden a una empresa más grande a cambio de una ganancia rápida. Las empresas pioneras tienden a ser particularmente agresivas en sus tratos con las comunidades, pero algunas de ellas carecen de la experiencia que caracteriza a las grandes compañías.
Responsabilidad Social
Una tendencia positiva reciente de varias empresas multinacionales es su motivación a observar y aplicar estándares de responsabilidad social corporativa y a ser percibidas como tales. En la actualidad esta noción tiende a generar confusión al significar diferentes cosas para diferentes actores. No obstante, este interés sirve como un posible punto de entrada para forjar nuevos modos de compromiso y explorar nuevas formas no confrontacionales de cambiar el status quo. De manera general, las buenas prácticas empresariales son mínimamente replicadas por otras empresas.
Se percibe que las empresas han comenzado a afinar sus relaciones con la población, compuesta casi exclusivamente por aquel círculo crítico caseríos o comunidades que se encuentran justamente al lado de la zona de operaciones. Son estos caseríos o comunidades donde las empresas consideran que sus estrategias comunicacionales deben fortalecer los vínculos entre comunidad y empresa, bajo una perspectiva de shareholder, ya no de stakeholders. Es posible afirmar que las comunidades reciben información de parte de las empresas y sus operaciones, pero esta es insuficiente y selectiva.
La Responsabilidad Social Empresarial (RSE) constituye un fenómeno relativamente nuevo en América Latina. Existen algunas entidades que hacen seguimiento al tema. El Instituto Ethos de Brasil, Acción Empresarial de Chile, la organización mexicana Cemefi, Perú 2021, y Empresa, la organización cuya sede central está en Sao Paulo y que trata de vincular internacionalmente a organizaciones nacionales y promover el establecimiento de organizaciones nacionales allí donde no existen. Estas organizaciones han establecido una red con ONG, agencias gubernamentales, organizaciones multilaterales, universidades (como Harvard y John Hopkins), centros de reflexión (think tanks), centros de investigación y fundaciones. Ellas participan, promueven y albergan conferencias y talleres nacionales e internacionales.
También es relevante mencionar a la Red Puentes, una alianza internacional constituida por organizaciones sociales de América Latina y Europa, para promover el desarrollo de los conceptos e instrumentos de Responsabilidad Social Empresarial en América Latina, desde la perspectiva de la sociedad civil.
¿Qué es Responsabilidad Social Empresarial? No existe una definición totalmente aceptada sobre el significado de la responsabilidad social empresarial (RSE). Una definición empleada por Business for Social Responsibility (BSR) dice que “ La RSE se define como la administración de un negocio de forma que cumpla o sobrepase las expectativas éticas, legales, comerciales y públicas que tiene la sociedad frente a una empresa.
Tres conceptos claves sustentan estas definiciones:
La relevancia social de una empresa. La responsabilidad social implica que una empresa cumple en la sociedad un papel que va más allá de su mera función económica.
Gestión de impactos. Las empresas deben identificar y asumir responsabilidad sobre el espectro total de impactos que genera su cadena de valores, por ejemplo, desde la compra de materia prima hasta el uso del producto final por el consumidor.
Consulta y comunicación con públicos interesados. Cada empresa posee un conjunto de públicos interesados. Si la empresa tiene relevancia social, los intereses, expectativas y preocupaciones de sus públicos interesados, además de los de la empresa, definen las responsabilidades sociales de la misma.
¿Cuáles son los temas claves de la RSE? La responsabilidad social empresarial comprende varios temas. Idealmente, la empresa que aspire a ser socialmente responsable deberá considerar todas estas dimensiones cuando diseñe su propia estrategia de responsabilidad social.
Ética, Valores y Principios de los Negocios. El primer paso que debe tomar una empresa para desarrollar una estrategia de responsabilidad social es definir con precisión los valores que rigen sus negocios. Con la importancia que cobra la RSE, la ética corporativa ha pasado del énfasis tradicional en el mero cumplimiento de las exigencias legales, hacia la adopción de un código ético basado en los valores.
Derechos Humanos, Trabajo y Empleo. Esta es quizás la dimensión más desarrollada de la responsabilidad social empresarial, debido a la temprana evolución de los estándares formulados en 1919 por la Organización Internacional de Trabajo (OIT), los cuales son internacionalmente aceptados. Los estándares de trabajo de la OIT y la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se consideran las bases de esta área, y se incorporan dentro de los códigos de conducta más confiables.
Gobernabilidad Corporativa. La gobernabilidad corporativa se define como el conjunto de prácticas, políticas y mecanismos que usa una empresa para administrarse a sí misma y tiene que ver especialmente con la manera como la junta directiva cumple con las responsabilidades que tiene frente a sus accionistas y públicos interesados. La gobernabilidad corporativa ha adquirido relevancia conjuntamente con la preocupación pública por el creciente poder de las empresas. Entre los temas claves de la gobernabilidad corporativa se encuentran la capacidad de rendir cuentas de sus actividades, la consecuente responsabilidad, el monitoreo, la transparencia y el cumplimiento de las obligaciones legales.
Ambiente. Existen estrategias diversas y bien desarrolladas para manejar el impacto ambiental directo de las empresas. Esas estrategias se enfocan, tradicionalmente, a administrar los recursos naturales, a controlar la contaminación, a manejar los desechos y a gerenciar el ciclo de los productos. El tema ambiental, que es un componente intrínseco del diálogo sobre responsabilidad social empresarial, busca que las empresas vayan más allá de la mera administración de sus impactos ambientales y que reconozcan cómo dichos impactos inciden en los problemas ambientales y sociales del entorno.
Cadenas de Proveedores y Productos. La responsabilidad social insta a las empresas para que además de reconocer y manejar sus propios impactos y responsabilidades directas, descubran de qué manera sus negocios generan impactos sobre todo el ciclo de productos (o cadena de valores), desde el proveedor de materia prima hasta el consumidor final.
Filantropía hacia Inversión Social. Muchas compañías han descubierto que una política “filantrópica” paternalista y estrecha, basada en realizar donaciones en dinero, no responde a lo que el público espera de ellas en materia de responsabilidad social empresarial, ni garantiza que esas contribuciones voluntarias produzcan resultados sostenibles.
Desarrollo Económico, Salud y Educación. La RSE motiva a las compañías a que busquen nuevas formas para ayudar a resolver los problemas sociales y económicos que enfrentan sus públicos interesados.
Capacidad para rendir cuentas y apertura a la verificación externa. Al igual que sucede con los principios inherentes a la gobernabilidad corporativa, la RSE insta a las compañías a asegurarse de que todos los niveles de la jerarquía de la empresa —desde los empleados hasta la junta directiva— adopten los principios establecidos y se responsabilicen de su cumplimiento. Los sistemas a través de los cuales se gobierna la empresa, deberán darles seguimiento a las acciones tendientes a alcanzar las metas en materia de RSE y medir y reportar sus efectos.
Comentarios finales
Las empresas mineras no pueden funcionar siendo ajenas a las necesidades de las comunidades vecinas a su entorno, que en realidad son parte de sus negocios. La tendencia hacia el desarrollo de acciones de RSE, cada día crece en todos los segmentos del mercado. La experiencia que compartimos se basa en el seguimiento del tema de las industrias extractivas, particularmente de la responsabilidad de las empresas mineras en el Perú. Por ello, las ideas que aquí comento se refieren a esta experiencia y, tal vez, algunos de estos principios pueden ser aplicables a aquellas empresas que quieran cumplir realmente con su responsabilidad social empresarial:
Negociando con propietarios de tierras tradicionales. Creemos que las empresas mineras deberían respetar los derechos de los propietarios tradicionales para negociar acuerdos sobre la exploración y explotación minera en sus tierras, y su derecho a decidir sobre esas propuestas para ver si están o no están de acuerdo. Las negociaciones deben realizarse con permiso para que una empresa explore o explote en sus tierras y no transferir su propiedad a la empresa. Las empresas deben consultar con los propietarios tradicionales desde el inicio de cualquier actividad propuesta (por ejemplo, exploración o explotación minera). Las consultas deben ser abiertas y transparentes para que los propietarios estén informados para poder negociar si es que aprueban o no una propuesta de exploración o explotación y sobre cualquier tema de preocupación.
Reasentamiento y rehabilitación de las comunidades. Las personas tienen derecho a un medio de vida que les permita alcanzar sus necesidades básicas. Ya que la minería induce a desplazar y restablecer a las poblaciones existentes, amenaza seriamente este derecho, por lo tanto las operaciones mineras deben ser diseñadas para que se minimicen los reasentamientos o se eviten, donde sea posible. Si se tiene que desplazar personas, entonces aquéllos afectados deben tener el derecho de negociar cómo se llevará a cabo el reasentamiento y la subsecuente rehabilitación, y prevenir que prosiga hasta que, o a menos que se llegue a un acuerdo que es aceptable para ambos lados.
Minimizando impactos ambientales. Los proyectos mineros deben diseñarse e implementarse en forma tal que la alteración al ambiente físico sea mínimo. Las personas que dependen del ambiente físico (tierra, agua, bosque) para su sustento o bienestar no deben tener este sustento o bienestar amenazado. Las personas quienes serán directamente afectadas por la propuesta del método de desecho de los desperdicios (sobrecarga, relaves, etc.) de la mina deben tener el derecho de negociar con la empresa sobre que método debe utilizarse y la manera correcta de desechar los desperdicios (y por lo tanto las operaciones de la mina) hasta que se acuerde un método común por todas las partes.
Compensando a aquéllos que sufren pérdidas. Cualquier grupo, individuo o comunidad que sufre la pérdida de sus bienes, ingresos o comodidades como resultado directo de las operaciones de la empresa minera debe recibir compensación de la empresa. Esto incluye:
Aquéllos cuya tierra o propiedad es dañada por las operaciones mineras;
Aquéllos que pierden la fuente de sus ingresos tal como trabajo, acceso a productos forestales, o al derecho de vincularse con la minería de pequeña escala;
Aquéllos que pierden el acceso al agua, peces, etc. como resultado de la contaminación de los pasos de agua por las operaciones de la empresa;
Evitando abusos contra los derechos humanos. Cualquiera que viva cerca de una mina tiene el derecho de vivir libre de la amenaza de la violencia. Las empresas mineras no deben iniciar, alentar o involucrarse en acciones con la policía o las fuerzas armadas del país anfitrión, que probablemente conlleven a abusos de derechos humanos. A pesar que las empresas tienen el derecho de protegerse a sí mismas, a su personal y su propiedad, éstas no deben depender de la acción de la policía o las fuerzas armadas para solucionar problemas relacionados con la comunidad y deben desalentar activamente a los gobiernos anfitriones de usar tales métodos. Donde se hayan deteriorado las relaciones con la comunidad al punto que existe amenaza de daño o violencia, la respuesta básica debe ser la negociación, no la fuerza, para solucionar la situación.
Provisión de empleos y servicios. Las empresas deben aceptar que tienen la obligación de ofrecer empleos, servicios y otros beneficios de desarrollo y que deben diseñar los proyectos para maximizar estos beneficios directos hacia las comunidades en el área minera, quienes deben soportar la mayoría de los impactos negativos. Los proyectos mineros deben ser diseñados para crear la máxima cantidad de empleos para la población local. Los habitantes originales deben tener preferencia sobre los nuevos o sobre los que vienen de afuera cuando se distribuyen los empleos.
Protegiendo los derechos de las mujeres. En la mayoría de las sociedades, las mujeres están en una posición social y económica desventajosa. La exploración y actividades mineras, deben ser diseñadas para asegurar que las mujeres no sean más marginalizadas ni incrementen su ya pesada carga. Las mujeres tienen el derecho de ser libres de discriminación y hostigamiento. Las empresas deben asegurar que, desde el inicio, los puntos de vista de las mujeres sean escuchados en el área del proyecto, y que sus preocupaciones sean tomadas en cuenta en el diseño del proyecto, al igual que en su implementación.
En síntesis, las empresas extractivas deberían aplicar los más altos estándares de responsabilidad social empresarial, según las directrices de las instituciones financieras internacionales y organismos internacionales como el Banco Mundial y el BID; el Consentimiento Previo Libre e Informado; la Iniciativa Global del Global Compact; la Iniciativa de Transparencia de las Industrias Extractivas; los Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos Humanos; etc.

Derecho de propiedad y derechos de los pueblos indígenas

Derecho de propiedad y derechos de los pueblos indígenas
Agradezco la invitación que se me ha hecho para participar en este conversatorio en el marco del VI Encuentro de Derechos Humanos [conversatorio organizado por el Instituto de Defensa Legal (IDL) en el marco del VI Encuentro de Derechos Humanos, el cual forma parte de la Feria de Organizaciones de Derechos Humanos, organizada por el Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Universidad Católica (IDEHPUCP)].
El evento busca reflexionar sobre la tensión que existe en nuestro país sobre el derecho de propiedad en general y los derechos de los pueblos indígenas, particularmente sus derechos a la tierra y a ser consultados en todo aquello que les afecte.
El principal derecho real es el derecho a la propiedad, que tiene varias características: se trata del derecho real por excelencia, de un derecho completo y exclusivo. La propiedad no es un derecho absoluto porque, como cualquier derecho fundamental, se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o por delimitaciones tácitas.
¿Qué nos dice la Constitución? El derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artículo 70°, a tenor del cual: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza”. Se ejerce en armonía con el bien común en y dentro de los límites de ley.
Hace más de veinte años se hablaba en términos de los derechos humanos de los individuos. En cambio, hoy día este enfoque individualista ha dado lugar a un mayor énfasis colectivo, sobre el "pueblo". Este cambio de énfasis se debe al surgimiento de movimientos indígenas en el mundo que han insistido de ser tratados como "pueblos".
Cuando los europeos llegaron a las Américas, existía un diálogo legal complejo entre el Papa y los Reyes, que justificaba la empresa de la conquista. Varias Bulas Papales, documentos del Papa concedidos con el propósito de proteger a las poblaciones indígenas locales y de difundir entre ellos el Cristianismo, les entregaron a los españoles un monopolio efectivo sobre sus recién establecidas colonias. Dichas bulas se fundamentaban en un debate legal y filosófico de varios siglos y abarcaban la condición de los Indígenas en el ‘Nuevo Mundo’.
Los frailes dominicanos Montesinos y Bartolomé de las Casas, aportaron pruebas de la brutalidad con que los conquistadores españoles arrasaban las poblaciones indígenas locales, forzándolas a trabajar en las minas de oro.
Vittoria proyectó los fundamentos del derecho natural al plano internacional, con el argumento de que todas las naciones y pueblos del planeta estaban sujetos al Ius Gentium, al derecho de las gentes. De acuerdo con su teoría, los pueblos indígenas eran los dueños legítimos de sus tierras, por lo que los indios no podían ser despojados de sus tierras sin una causa justa.
En Australia y en otros lugares, se recurría a la doctrina de “terra nullius”, tierra de nadie, para apropiarse de las tierras de los indígenas. De acuerdo con esta teoría, las tierras que no tuvieran dueños podían pasar a manos de naciones que manifestaran la intención de apropiárselas.
Otra teoría que se utilizó para despojar a los pueblos indígenas de sus tierras fue la teoría del descubrimiento. De acuerdo con este modo de adquisición de tierras, en el contexto del pensamiento legal europeo un territorio era propiedad de la nación que lo descubría.
La empresa de la conquista que llevaron adelante los europeos en el ‘Nuevo Mundo’ también adquirió matices legales mediante tratados internacionales celebrados con pueblos locales y, al menos, es posible señalar tres modalidades: primero, ciertos tratados determinaban la cesión de tierras indígenas a naciones e, incluso, a particulares; segundo, otros tratados contemplaban la creación de un régimen dual, que concedía los derechos y obligaciones relacionados con el gobierno externo a los poderes imperiales, pero que mantenía la autonomía de los indígenas sobre sus tierras y sus asuntos internos; por último, la tercera categoría la componen los tratados que fijaban límites o fronteras entre los conquistadores y los pueblos indígenas, y que, por lo tanto, demarcaban esferas de soberanía y jurisdicción.
Estas tres categorías de tratados generaron distintos efectos legales, los que, para efectos de este análisis, pueden reducirse a dos: (1) algunos tratados tenían por efecto que a los pueblos indígenas se les despojara de sus tierras y que se les impusiera un sistema externo de autodeterminación. De acuerdo con estas disposiciones legales, los pueblos indígenas cedían sus tierras o quedaban sujetos al gobierno que ostentara el poder de la ocupación, con lo cual perdían su personalidad internacional. En contraparte, (2) los tratados que fijaban límites generaban el reconocimiento de la personalidad internacional de las comunidades indígenas que los suscribían. De hecho, en la práctica legal de los poderes europeos de la época, estos tratados limítrofes gozaban de un mismo status que los demás tratados. Los pueblos indígenas eran sujetos de derecho internacional entre los siglos XV y XVIII.
Durante el siglo XIX, las naciones-estado europeas que se habían consolidado luego del fin de la era medieval, habían ingresado a una nueva etapa en el progresivo desarrollo de sus leyes y convenciones sociales. Los nuevos soberanos pusieron énfasis en las dimensiones del consenso del derecho internacional, cuya principal fuente eran la voluntad y la aceptación del estado. En la pugna por desechar antiguas teorías, durante el siglo XIX el derecho internacional fue considerado como la ley que regía los vínculos entre países civilizados. El derecho internacional sólo reconocía como sujetos internacionales a los estados europeos Entonces, los estados europeos no consideraban a los pueblos indígenas soberanos ni civilizados, con lo cual éstos quedaban marginados.
El Arbitraje de los Indios Cayuga de 1926 entre el Reino Unido y EE.UU. entrega pruebas de este giro del sistema legal hacia la exclusión de los pueblos indígenas. En este caso, el Tribunal Internacional concluyó que los Cayuga carecían de status bajo el derecho internacional. No obstante, sostuvo que los Cayuga de Canadá tenían derecho a recibir una pensión vitalicia acordada con el Estado de Nueva York en un tratado de 1875, y determinó que tenían derecho a US$ 247,9 millones.
En el siglo XX, el principio de la autodeterminación generó una transformación radical en el entorno político internacional, el cual fue testigo de la creación de nuevos estados. El principio Uti Possidetis Iuris fue utilizado para dar cuenta de la demarcación de las fronteras de los nuevos estados independientes. Al mismo tiempo, este principio constituía una réplica de las estructuras desiguales del dominio colonial sobre los indígenas que ocupaban sus territorios, ya que éstos se veían artificialmente separados por fronteras ajenas.
El establecimiento de estas fronteras afectó a las comunidades locales más vulnerables al interior de los territorios de los nuevos estados. A los grupos culturalmente diferentes de la sociedad dominante se les “expropiaban” los recursos naturales sobre los cuales habían edificado su civilización por varios siglos.
La aparición de las normas de derechos humanos y de sus mecanismos de supervisión transformó las estructuras del sistema legal internacional. El debate en torno a los límites y la aplicación del derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación sigue siendo el tema más controvertido en la discusión. En este debate se ha perfilado la dimensión referida al derecho de estos pueblos a tener autonomía en su gobierno y en sus asuntos locales, que incluye la tierra y los recursos naturales.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es el organismo especializado más activo en la promoción de los derechos de los pueblos indígenas. No obstante la aprobación de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Convenio OIT 169 sigue siendo, el único tratado internacional que aborda el tema de los pueblos indígenas y los derechos a la tierra.
Este instrumento, el 169, contiene varias garantías esenciales y procesales para los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, entre las que se incluye, por ejemplo, el Artículo 15: “deberá existir una especial protección de los derechos de los pueblos relativos a los recursos naturales que formen parte de sus tierras”.
Además, los derechos de propiedad cuentan con la protección especial del Convenio 169, que señala que deben reconocerse los derechos de pertenencia y posesión de los pueblos en relación con las tierras que tradicionalmente han ocupado. El Convenio incluye la obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas aún cuando los recursos naturales permanezcan bajo propiedad estatal.
De acuerdo a la norma internacional, las tierras indígenas se consideran como suyas por haberlas detentado sus ancestros; los pueblos indígenas tienen derechos de propiedad sobre las tierras y los recursos naturales basados en sus propios patrones tradicionales y ancestrales de uso y ocupación. Se trata, de un derecho de propiedad basado en el derecho consuetudinario indígena, y que tiene un fundamento cultural e histórico y no solo económico.
Algunos hitos jurídicos de este reconocimiento de los derechos indígenas sobre sus tierras, recursos y territorios, han sido:
• La opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 1975 en el caso de Sahara occidental, que estableció que la doctrina de terra nullius es insostenible;
• La sentencia de la Corte Suprema de Australia en el caso Mabo versus Queensland en 1992, reconociendo la vigencia del “titulo nativo” y desechando la doctrina de Terra Nullius;
• La sentencia de la Corte Suprema de Canadá en el caso Delgamuukw versus British Columbia, en 1997, que reconoció el título indígena a la tierra y la validez de las tradiciones y memorias orales, así como la pruebas históricas, lingüística y arqueológicas, como evidencia admisible en juicio;
• La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2001, en el caso de la Comunidad Awas Tingni versus Nicaragua, reconociendo la posesiones indígenas como fuente de los derechos de propiedad indígena, y estableciendo el deber positivo de los Estados de reconocer tales derechos;
• La decisión de la Corte Constitucional de Sudáfrica en el caso Richtersveld, de octubre de 2003, reconociendo el derecho de la comunidad a la restitución de las tierras de las cuales habían sido desposeídos en la década de 1920;
• 2005. Nuevamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus sentencias del mes de Junio en el Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname y Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs Paraguay; y en el 2006 la sentencia a favor de la Comunidad Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sistematizado la doctrina internacional acerca de los derechos de propiedad indígena, postulando que “los derechos humanos de los indígenas incluyen:
• el derecho de los pueblos indígenas al reconocimiento legal de sus formas y modalidades variadas y específicas de control, propiedad, uso y usufructo de los territorios y bienes;
• el reconocimiento de su derecho de propiedad y posesión con respecto a tierras, territorios y recursos que han ocupado históricamente; y
• en los casos en que los derechos de propiedad y uso de los pueblos indígenas deriven de derechos previamente existentes a la creación de sus Estados, el reconocimiento por los Estados de los títulos permanentes e inalienables de los pueblos indígenas y a que ese título sea modificado únicamente por consentimiento mutuo entre el Estado y el pueblo indígena respectivo cuando tengan pleno conocimiento y apreciación de la naturaleza o los atributos de ese bien.
El consenso global acerca de los derechos de propiedad sobre la tierra de los pueblos indígenas, convertido en derecho consuetudinario internacional, se sintetiza en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
En el Perú, diversos factores han obstaculizado el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. En los últimos meses se ha discutido la aprobación de una ley que obligue a la consulta previa para todos aquellos asuntos que les afecte, sin embargo, el Poder Ejecutivo observó la norma, aprobada en el Congreso el 19 de mayo pasado, y aun sigue pendiente la aprobación de este importante mecanismo, que puede contribuir a solucionar muchos de los conflictos que se producen en el país debido al avance de proyectos extractivos que se superponen con las tierras de estos pueblos. Hay que recordar que, la Constitucion se refiere a las “Comunidades Campesinas”, para las comunidades ubicadas en la costa y sierra, y a las “Comunidades Nativas” a los de la selva.
De acuerdo a información proporcionada por COFOPRI, en los últimos cuatro años sólo se han titulado 62 comunidades campesinas y 7 comunidades nativas. A diciembre del 2009 existen 6,068 comunidades campesinas reconocidas; de las cuales 5,108 están tituladas y 960 faltarían titular. Cabe resaltar que existen comunidades campesinas en la costa, sierra y selva. En el caso de la Amazonía existen 1,461 comunidades nativas reconocidas, de las cuales 1,267 están tituladas y 194 faltaría titular.
Desde hace dos años, virtualmente, están paralizados los tramites de titulación de tierras debido a que no existe claridad de que organismo debe continuar con estos procedimientos, si el Ministerio de Agricultura o los Gobiernos Regionales. Y estas cifras no muestran el drama por el que han tenido que pasar muchas de estas comunidades. Años de espera, trámites burocráticos largos, tediosos y recortes unilaterales de las tierras que tradicionalmente han ocupado, bajo el argumento de que se trata de tierra que estas comunidades mantienen ociosa y que no necesitan de tanto terreno, que luego no podrá ser puesto en valor.
Sigue habiendo un importante número de comunidades que carecen de títulos de propiedad sobre sus tierras, la mitad de éstas no han culminado los procesos de titulación iniciados. Es importante mencionar esto porque una comunidad sólo podría tomar decisiones de parcelación sobre tierras que son legalmente suyas y que, por ende, el saneamiento del título comunal sería una condición previa para cualquier toma de decisión sobre dichas tierras. Esto explica muchas veces el desinterés del Estado por culminar los procesos de titulación, porque las tierras no tituladas siguen siendo consideradas como tierras del Estado, y al contrario, cuando están tituladas y en el subsuelo hay minerales o petróleo, el interés que existe porque estén dispuestas a vender sus tierras.
El derecho de propiedad general contrasta con lo dicho en octubre del 2007 por el presidente Alan García, cuando dio a conocer su pensamiento con relación a los derechos de los pueblos indígenas, cuando publicó ‘el síndrome del perro del hortelano’.
García afirma que existen comunidades campesinas “artificiales, que tienen 200 mil hectáreas en el papel pero solo utilizan agrícolamente 10 mil hectáreas y las otras son propiedad ociosa, de 'mano muerta', mientras sus habitantes viven en la extrema pobreza y esperando que el Estado les lleve toda la ayuda en vez de poner en valor sus cerros y tierras, alquilándolas, transándolas porque si son improductivas para ellos, sí serían productivas con un alto nivel de inversión o de conocimientos que traiga un nuevo comprador”. Y agrega que “la demagogia y el engaño dicen que esas tierras no pueden tocarse porque son objetos sagrados.
García toma partido a favor de las inversiones y de la explotación minera y petrolera. Sobre este último recurso dice que “contra el petróleo, han creado la figura del nativo selvático 'no conectado'; es decir, desconocido pero presumible, por lo que millones de hectáreas no deben ser exploradas, y el petróleo peruano debe quedarse bajo tierra mientras se paga en el mundo US$90 por cada barril”.
Para los pueblos indígenas, la tierra no es sólo un bien económico; en ella ejercen sus derechos ancestrales, pues sus antepasados la habitaron y la explotaron sin causar el desequilibrio ecológico causado por los colonos de los últimos tiempos. Los pueblos indígenas ocupan sus territorios en forma distinta al resto de la sociedad. Sus asentamientos se dispersan para el mejor aprovechamiento de los recursos naturales, respetando el equilibrio ecológico, y disfrutando de una relación espiritual tierra-indígena poco comprendida en el concepto de propiedad.
El concepto de propiedad es un concepto extraño para las comunidades, pero necesario para defender uno de sus derechos fundamentales: el derecho a la tierra, en donde habitan, cazan, pescan y efectúan algunas actividades agrícolas, todas estas basadas en relaciones de reciprocidad.
Lamentablemente, la opinión que se está generalizando en varios sectores políticos y sociales del país es que los pueblos indígenas son un rezago de nuestro pasado; que lo hay que hacer es incorporarlos definitivamente a la sociedad.
Se dice que las comunidades indígenas-nativas no son dueñas de los recursos naturales (minería, hidrocarburos, tala de madera para comercio, etc.) pues la administración de los recursos naturales son potestad del Estado, que realiza acuerdos con empresas privadas para otorgarles concesiones (entiéndase bien la diferencia entre concesión y propiedad privada.
En la práctica, se están produciendo múltiples problemas. Las comunidades no son consultadas sobre la explotación minera o petrolera que se pretende hacer en sus territorios. No participan en los procesos de aprobación de los estudios de impacto ambiental. Se construyen minero ductos, oleoductos y grandes obras de infraestructura vial, sin tomarlos en cuenta.
Muchos problemas que ocurren en Lima, se parecen a los que sufren las comunidades. En Barranco construyen edificios en el acantilado de la Costa Verde sin obedecer las regulaciones ambientales y municipales, como pasa en las comunidades en las que con frecuencia se construyen presas de relaves, diques, gasoductos, minero-ductos, sin tomar medidas que puedan evitar poner en riesgo la vida y seguridad de los que habitan la comunidad. Y en este caso, la gran ausente es la consulta y participación ciudadana.
Si queremos un país democrático, que sea viable y donde haya más gobernabilidad, se requiere respetar los derechos de las comunidades indígenas, aprender a respetar su postura.
Es importante ampliar el criterio legislativo para el tratamiento que se debe brindar a los pueblos indígenas sobre los derechos de propiedad sobre sus tierras. Consultarles de modo sincero sobre todos aquellos asuntos que les afecte. Indemnizarlos por todas aquellas acciones que les perjudique. Estas tareas son importantes para la preservación, la supervivencia y el desarrollo de las comunidades.

Sobre el “Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas”

SEMINARIO
DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
Marco Normativo y Experiencias de Aplicación
Miraflores, 12 de agosto de 2009
EL DERECHO A LA CONSULTA EN EL CONVENIO 169 OIT Y EN LA DECLARACION DE NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
Una opinión sobre los alcances y límites del Derecho a la Consulta a los Pueblos Indígenas
Javier Aroca

Es un gusto participar en este Seminario sobre el “Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas”, organizado por el Ministerio del Ambiente y el Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales –PROJUR. Me han pedido que comparta una opinión sobre los alcances y limites del Derecho a la Consulta a los Pueblos Indígenas, basado en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UNDRIP).
Situación de los pueblos indígenas
Las Naciones Unidas encargaron en 1970 a la Subcomisión sobre la Prevención de la Discriminación y la Protección de Minorías a que desarrollara un estudio sobre el problema de la discriminación contra los pueblos indígenas.
El Relator de Naciones Unidas, de esa época, el señor José Martínez Cobo propuso la siguiente definición:
Comunidades, pueblos y naciones indígenas son aquellas que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades pre-invasivas y pre-coloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintas de otros sectores de las sociedades actualmente dominantes en estos territorios o en parte de ellos. Ellas son actualmente un sector no dominante de la sociedad y están determinadas a conservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su continuidad como pueblos, en acordancia con sus propias instituciones sociales, sistemas legales y cultura.
El Convenio 169 de la OIT es un Tratado Internacional de Derechos Humanos
Un tratado internacional es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de Derecho Internacional y que se encuentra regido por éste, que puede constar de uno o varios instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente su denominación. Como acuerdo implica siempre que sean, como mínimo, dos personas jurídicas internacionales quienes concluyan un tratado internacional. Están regulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que lo define en su Artículo 2.1.
Lo más común suele ser que los acuerdos se realicen entre Estados, aunque pueden celebrarse entre Estados y Organizaciones Internacionales o, entre organizaciones internacionales, tales como: las Naciones Unidas, la OIT, la Organización de Estados Americanos, entre otras.
Según la Constitución de 1993, un tratado firmado, ratificado y en vigor pasa a ser parte de la legislación interna; sin embargo, en la legislación interna no todas las normas son de igual jerarquía, sino que obedecen a la pirámide jerárquica del derecho, la cual sitúa en la cúspide a la Constitución, y, a partir de la Constitución vienen las demás normas en orden de jerarquía e importancia. Los tratados tienen el rango de las leyes.
¿Qué sucede con los tratados a nivel interno? En el derecho peruano la autoridad capaz de obligarse a expresar el consentimiento del Perú para vincularse y obligarse por medio de un tratado es el poder ejecutivo. Sin embargo, existen ciertas materias que debido a su importancia requieren ser aprobadas por el Congreso antes de que el poder ejecutivo pueda obligar al Estado. Estas materias son: derechos humanos, soberanía e integridad territorial, defensa nacional y obligaciones financieras del Estado. En estos casos para que se produzca la ratificación por parte del Estado tiene que existir una aprobación previa del tratado en el Congreso.
Una vez que el Congreso aprueba el tratado, recién el poder ejecutivo puede ratificar el tratado, es decir, dar el consentimiento final en obligarse; estos procedimientos internos están regulados también por la propia Convención de Viena.
La Constitución de 1993 ha establecido en la Cuarta Disposición Final y Transitoria que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
¿Qué sucede en caso de conflicto entre un tratado y una ley? Lo que puede verse es que ambos, tratado y ley, están al mismo nivel jerárquico normativo; entonces, ¿qué es lo que sucede? Como el Estado se ha obligado a cumplir con el tratado, deberá aplicar preferentemente el tratado, mientras el tratado se encuentre en vigor. Por lo tanto, si surgiera una controversia sobre que normas se aplica, tratado o ley, el juez o la autoridad preferirá aplicar el tratado antes que la ley porque, si bien la ley es un mandato interno del Estado, el tratado es una obligación internacional del Estado que, además, ha adquirido la característica de mandato interno.
Si se aplicara la ley antes que el tratado, estaríamos incumpliendo con el tratado porque el tratado se suscribe para aplicarse, el incumplimiento del tratado generaría la responsabilidad internacional del Estado; otros Estados podrían demandar al Estado peruano por el incumplimiento del tratado, y este incumplimiento puede producir diversas consecuencias.
El Convenio 169 de la OIT es un tratado de derechos humanos, con rango constitucional, vinculante para el Perú. A este respecto es relevante la sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de febrero de 2009 (EXP. N.° 03343-2007-PA/TC), en el que se declaró fundado el recurso de agravio constitucional interpuesto por Jaime Hans Bustamante Johnson contra la resolución de la Primera Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martín, de fojas 926, su fecha 10 de mayo de 2007, que declaraba infundada la demanda de amparo interpuesta contra las empresas Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal del Perú (hoy Talismán Petrolera del Perú, LLC Sucursal del Perú), REPSOL y Petrobras, por considerar que se amenazaban sus derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; a la vida, el libre desarrollo y el bienestar; a la protección de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa; a exigir del Estado la promoción de la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas; alimentación; y al agua. Solicitando que se repongan las cosas al momento en que se inició la amenaza de violación de dichos derechos y se suspenda la exploración y la eventual explotación de hidrocarburos en el área natural protegida “Cordillera Escalera”.
El párrafo 31 de la sentencia del Tribunal Constitucional mencionada, del EXP. N.° 03343-2007-PA/TC, señala lo siguiente:
Previamente, debe destacarse que “nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades” (STC N.° 0047-2004-AI/TC, Fundamento 22). Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los “tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional”. De tal manera, habiéndose aprobado el Convenio 169 mediante Resolución Legislativa N.° 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes.
El Convenio 169 de la OIT
El Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales (169) resultó adoptado en junio de 1989 cuando la Conferencia General de la OIT lo aprobó por 328 votos en favor, uno en contra y 49 abstenciones.
El Convenio 169 señala un cambio en la concepción de la OIT sobre los pueblos indígenas y tribales. Su protección continúa siendo el objetivo principal, pero basada en el respeto de sus culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres propias. Lo que lo convierte en un tratado de derechos humanos.
A la fecha, el Convenio 169 ha sido ratificado por 20 países (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Ecuador, España, Fiji, Guatemala, Honduras, México, Nepal, Países Bajos, Noruega, Paraguay, Perú y Venezuela).
El Convenio 169 es el mejor instrumento para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas. Existen 350 millones de indígenas en más de 70 países en el mundo que están marginados en casi todos los aspectos de la vida diaria. En América Latina existen 30 millones de indígenas, más de 660 pueblos, históricamente excluidos y discriminados.
Los pueblos indígenas tienen grandes potencialidades de articularse, con su identidad propia y en el ejercicio de sus derechos, a la sociedad y a la economía global, aportando al desarrollo.
El Convenio 169 transforma el pensamiento jurídico en materia indígena porque recoge las aportaciones de la antropología moderna y de algunas experiencias constitucionales. La identidad indígena se define principalmente por el criterio de la conciencia, una propuesta que remite al Estudio del problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas de Martínez Cobo, que antes se ha mencionado. Además, las comunidades son consideradas pueblos; aunque con la importante restricción de que la utilización de este término no debe interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.
El Convenio 169 brinda un instrumental internacional que rebasa ampliamente los límites legales propuestos por el sistema de la ONU.
Algunos cuestionan a la Organización Internacional del Trabajo de por qué se ocupa de los pueblos indígenas, ya que las cuestiones indígenas no se incorporan fácilmente en el marco de las relaciones laborales. ¿Por qué se ocupa la OIT de los derechos sobre la tierra?
Existen diversas respuestas a estas preguntas. Una es que el sistema de las Naciones Unidas ha concedido un mandato a la OIT, aprobado por la Conferencia General de Trabajo en 1957, y de nuevo en 1989, para que apruebe normas en nombre de todo el sistema, sobre una cuestión en la que es obvio que las Naciones Unidas no han logrado progresar.
Pero otra respuesta es que los pueblos indígenas y tribales de todo el mundo también son los mandantes de la OIT. Son trabajadores, a menudo de la economía informal, y si han entrado en economías monetarias, son los trabajadores más excluidos y más explotados de todos los países donde viven. Esa no es una cuestión marginal para el trabajo, la pobreza o el desarrollo: es crucial.
Cuando se estudian casos de discriminación, trabajo forzoso o trabajo infantil, en la mayor parte del mundo son temas que afectan principalmente a los pueblos indígenas. A los pueblos indígenas también les afecta la política de empleo, la cuestión de la igualdad de género, seguridad y salud, condiciones de trabajo, seguridad social, entre otros temas.
A continuación presento la estructura del Convenio:
I. Política General
II. Cuestiones Sustantivas o de Fondo
III. Aspectos Administrativos
Allí se desarrollan los criterios fundamentales:
Auto identificación: conciencia de su propia identidad indígena o tribal. Esto incluye un criterio objetivo: reconocimiento de una persona como parte del grupo y un criterio subjetivo: reconocimiento propio como parte del grupo.
Autodeterminación: La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional. El convenio no toma una posición en cuanto a que este término implique la autodeterminación, que es un asunto a ser resuelto por las Naciones Unidas.
Autogobierno: implica la oportunidad y posibilidad real de administrar y controlar sus vidas. Por ejemplo en Panamá una ley de 1953 les permite que el Consejo General de Kuna apruebe los proyectos de desarrollo sobre su pueblo.
Responsabilidad: Los gobiernos deben ser responsables de: a) la protección y promoción de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. b) El cumplimiento del Convenio. c) La creación de organismos especializados sobre las cuestiones indígenas y tribales. d) El mantenimiento de fondos para esos organismos. Por ejemplo: FUNAI, Fundación Nacional del Indio de Brasil, la Dirección General de Asuntos Indígenas de Colombia. E) Además la creación de mecanismos para la administración de programas: la consulta y la participación.
El Convenio 169 no da una definición de indígena sino una descripción para evitar que el concepto sea limitativo. No se establecen diferencias entre indígena y tribal porque se busca el respeto por los derechos de manera igualitaria.
Sobre pueblos tribales, se señala que son aquellos: (1) con condiciones sociales, culturales y económicas que los distinguen de la colectividad nacional; y (2) las costumbres, las tradiciones o la legislación que los rigen son especiales.
Sobre pueblos indígenas, se expresa que: (1) descienden de poblaciones que habitaban anteriormente (conquista, colonización) en el país o la región geográfica; y (2) con sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas.
La Consulta en el Convenio 169
La consulta es un derecho fundamental de los pueblos indígenas. El Convenio 169/OIT hace referencia de la consulta, con el objetivo de lograr acuerdo o consenso.
La Consulta, es el proceso por el cual los gobiernos consultan a pueblos indígenas y tribales, como las comunidades campesinas y nativas en el Perú, sobre propuestas de política y programas de diversas materias, donde la manifestación de éstos tenga la oportunidad de influenciar en la toma de decisiones.
La consulta es un derecho de los pueblos indígenas que se deriva del derecho a la autonomía. Es un mecanismo para la protección de los derechos de los pueblos, sobre todo cuando se van a ejecutar obras o proyectos de desarrollo que puedan afectarlos directamente y cuando se pretenda explotar los recursos naturales existentes en sus tierras, fundamentalmente los recursos no renovables o del subsuelo.
Elementos de la consulta:
a. Se debe realizar bajo el principio de buena fe y esto significa que los gobiernos deben brindar información apropiada y completa, que pueda ser comprendida por los pueblos indígenas y tribales.
b. Se debe realizar según las circunstancias y las características propias de cada pueblo.
El Convenio 169 no implica que los pueblos indígenas tengan el derecho a vetar las políticas de desarrollo. Ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte al país.
El artículo 7 del Convenio exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de crear tales condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes.
Al consultar a los pueblos indígenas, los gobiernos deben proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, los gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare representar a la(s) comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse con organizaciones instituciones genuinamente representativas, que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades interesadas, como por ejemplo Consejos de Ancianos o los Parlamentos de Pueblos Indígenas y Tribales. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas, deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos. El Convenio establece claramente cuándo las consultas son obligatorias.
Los artículo 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT establece los fundamentos para las consultas a los pueblos indígenas:
* Tiene el propósito de determinar si los intereses de los pueblos indígenas serían perjudicados y en qué medida.
* Se debe determinar la participación en beneficios a favor de las comunidades y las indemnizaciones por los posibles daños que puedan sufrir.
El Convenio 169 establece que, antes de emprender cualquier medida o proyecto de desarrollo, se deben realizar estudios en cooperación con las comunidades con el fin de determinar la incidencia social, espiritual, cultural y medio ambiente de los proyectos que se pretende ejecutar y que los resultados de los estudios deben considerarse como los criterios esenciales para la ejecución de los proyectos.
La consulta tiene como marco el análisis de los impactos sobre los pueblos indígenas de la obra o proyecto que se pretende ejecutar y su conveniencia o inconveniencia, siendo necesario admitir que se puede llegar a la decisión de que un determinado proyecto no se debe realizar porque puede causar daños graves a la integridad de las comunidades y que no podrían ser reparados.
Sin embargo, si la obra o proyecto se aprueba durante la consulta, se deben definir las condiciones para su ejecución, las medidas para evitar, corregir, mitigar o reparar los daños que puedan ocasionar y definir la participación de las comunidades en los beneficios que genere el proyecto.
El modo cómo hacer la consulta, los estudios que se deben realizar en cada caso, las actividades que se consideran necesarias, los tiempos que va a durar el proceso y los costos deben ser parte del primer proceso de negociación entre las comunidades y el gobierno o en su caso, entre las comunidades y la empresa; además, el gobierno o en su caso la empresa, debe garantizar los recursos económicos para realizar todo el proceso.
El artículo 6.1.a del Convenio establece la consulta a los pueblos indígenas al obligar al Gobierno a consultar a dichos pueblos antes de adoptar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente. La amplitud de esta norma vienen dada por la infinidad de tópicos en qué medidas legislativas o administrativas del Estado pueden causar afectaciones directas a los pueblos indígenas: aspectos culturales, económicos, políticos, sociales, ambientales, etc. La consulta debe hacerse “cada vez que se prevean” dichas medidas legislativas o administrativas. Es decir que para que las consultas sean hechas con oportunidad, de acuerdo al Convenio, su realización debe tomar lugar antes de que las medidas sean tomadas.
El Convenio exige que las consultas deban realizarse mediante procedimientos que garanticen la transparencia en armonía con las particularidades culturales de cada pueblo. Está implícito la necesidad de que las consultas sean hechas en un idioma que las haga plenamente comprensibles a los consultados, con el tiempo necesario y brindando todas las facilidades para garantizar que puedan expresarse con entera libertad y conocimiento de causa.
Existen mecanismos de reclamo por incumplimiento del Convenio 169. Los afectados por la violación del Convenio pueden acudir a la OIT para reclamar se tomen medidas que garanticen el efectivo ejercicio de sus derechos. El artículo 24 de la Constitución de la OIT establece una posibilidad concreta de reclamo abierta a las organizaciones de trabajadores cuando dice que, toda reclamación dirigida a la OIT en que se alegue que cualquiera de los Miembros incumple el Convenio.
Este mecanismo es interesante en la medida de que está abierto a que organizaciones de la sociedad civil reclamen contra el Estado infractor. La limitación es que solamente pueden utilizar el mecanismo las organizaciones de trabajadores, pero, en la práctica, existe la posibilidad de contar con la solidaridad de las organizaciones de los trabajadores para presentar en su nombre, reclamaciones sobre violaciones al Convenio 169, como viene ocurriendo en los últimos años con la Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP), con la saludable presentación de informes alternativos, los mismos que han originado que en la 98ª. Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, realizada en Ginebra en junio de 2009, se difundan importantes comentarios de la Comisión de Expertos de la OIT.
En esa importante reunión internacional de la OIT de junio de 2009, se conoció que la Comisión de Expertos ha formulado comentarios en los que expresa preocupaciones acerca de los problemas persistentes en la aplicación del Convenio en el Perú, en particular en la necesidad de establecer criterios armonizados para la identificación de los pueblos indígenas, la necesidad de desarrollar una acción sistemática y coordinada para proteger los derechos de estos pueblos y garantizar el respeto de su integridad así como a la necesidad de establecer mecanismos adecuados de consulta y participación, que son proporcionados con los medios necesarios para efectuar sus funciones, incluso con respecto a la adopción de medidas legislativas y la explotación de los recursos naturales. A propósito de los sucesos de Bagua del 5 de junio de 2009, la Comisión de Expertos observó que está situación surgió en relación con la promulgación de decretos legislativos relativos a la explotación de recursos naturales en territorios tradicionalmente ocupados por pueblos indígenas, y que dicha legislación se había promulgado sin consultar a los pueblos indígenas afectados, lo que es contrario al Convenio 169.
En resumen, la consulta se debe realizar:
* Al considerar medidas legislativas o administrativas
* Antes de la exploración o explotación de recursos del subsuelo
* Antes de ser reubicados, lo que sólo tendrá lugar con el consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas
La obligación de consultar debe leerse a la luz de otro principio fundamental del Convenio 169 (artículo 7.1) que dice:
“Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.
La Participación: Implica el derecho de decidir sobre sus propias prioridades. Además el formar parte en la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas nacionales y regionales donde estos pueblos se vean afectados.
Los elementos a considerar en la participación son:
a. Es libre.
b. Se debe buscar la igualdad de condiciones en relación con otros sectores no indígenas de la población.
c. Se debe realizar por medio de las instituciones propias o por organismos representativos de estos pueblos, nunca impuestos.
d. El objetivo es buscar el mejoramiento de las condiciones de vida, de trabajo, de salud y educación.
Como mecanismo de ejercicio del derecho a la participación, la consulta orientada al consentimiento informado previo, fortalece la vigencia del derecho al desarrollo, concebido en los términos del artículo 1 de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo adoptada por las Naciones Unidas en 1986 como “un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él”. “Los Estados deben alentar la participación popular en todas las esferas como factor importante para el desarrollo y para la plena realización de todos los derechos humanos.”
Por ejemplo en Brasil con varios proyectos hidroeléctricos en Vale do Ribeira se vieron afectadas las regiones guaraníes. El Instituto Brasileño de Medio Ambiente es el responsable de aprobar los estudios sobre los efectos en los pueblos indígenas y tribales, pero se dieron anomalías y esto entonces llegó a la vía judicial por lo que el proyecto fue suspendido. Todo programa debe buscar un mejoramiento de la situación económica y social de los pueblos indígenas. Es necesario realizar estudios sobre las repercusiones de cualquier programa.
En cuanto a las, cuestiones de fondo, voy a comentar brevemente algunas de ellas.
Tierras: abarca todo el territorio que utilizan los pueblos indígenas y tribales, como son los bosques, ríos, montañas, mares y el subsuelo. Sobre todo se consideran todos estos elementos como parte del concepto porque en algunos casos estos recursos tienen el carácter de sagrados o un significado especial. Ejemplo: En Colombia los Páez consideran los árboles como sagrados; para los Apaches en Estados Unidos tiene gran importancia el Monte Graham.
Protección frente a extraños y abusos: Los gobiernos deben impedir que extraños a esos pueblos se aprovechen de sus costumbres o desconocimiento de la ley para arrojarlos de sus tierras. Deben crearse sanciones legales contra intromisiones no autorizadas. Por ejemplo en Brasil se presentó una invasión del territorio Yanomami por los buscadores de oro ilegales.
Recursos naturales: El derecho sobre los recursos naturales debe considerarse según las situaciones nacionales. Principalmente atendiendo a la existencia de dos sistemas jurídicos en relación con los recursos del subsuelo. El anglosajón señala que el derecho de propiedad implica el derecho de subsuelo; el sistema romano hispánico no, porque estos recursos son del Estado, son bienes públicos.
Derecho de retorno: Principalmente en el caso en que las causas de reubicación fueron un desastre ecológico, una guerra, un conflicto armado, etc. y haya cesado dicha circunstancia. Si no es posible el regreso debe existir un plan para el reasentamiento y la rehabilitación, por ejemplo: la comunidad wanniyala aetto (seres de la selva) de Sri Kanka en 1983 fueron trasladados porque en sus tierras se conformaría un Parque Nacional. Con el traslado su dieta varió y se afectó la salud de muchos: diabetes, obesidad y alta tensión arterial. En 1997 se realizó un estudio sobre las consecuencias y luego el gobierno les devolvió a sus bosques y dictó normas para evitar la explotación excesiva del bosque; este pueblo negoció junto con el gobierno el retorno y las condiciones.
En resumen, el Convenio 169 puede ser analizado desde un enfoque basado en los cinco derechos principales que demandan los pueblos indígenas:
* El derecho a ser reconocidos como pueblo, con identidad propia y con derechos históricos que se derivan de esa condición.
* El derecho a la tierra y al territorio.
* El derecho a ejercer formas de autogobierno y administración, propias.
* El derecho al reconocimiento y el ejercicio de un derecho consuetudinario, propio.
* El derecho a participar y decidir en la determinación de las políticas nacionales que les afectan.
La consulta en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UNDRIP)
La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU habla del consentimiento libre, previo e informado en áreas específicas:
* Traslado fuera de sus tierras.
* Adopción previa de medidas legislativas y administrativas.
* Aprobación previa de proyectos que afecten sus tierras, territorios y recursos.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UNDRIP) es una declaración adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y este tipo de declaraciones no están sujetas a ratificación y por ende no son legalmente vinculantes.
Una declaración adoptada por la Asamblea General refleja las opiniones colectivas de las Naciones Unidas que deben ser tenidas en cuenta por todos los miembros de buena fe. A pesar de no tener carácter vinculante, la Declaración tiene relevancia legal. Por ejemplo, puede reflejar las obligaciones de los Estados en virtud de otras fuentes del derecho internacional, como por ejemplo el derecho consuetudinario o los principios generales del derecho.
Con relación a la consulta, la UNDRIP, que contó con el voto favorable del Perú en la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007, establece que los Estados “celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado” (Art. 19).
La jurisprudencia de los órganos de tratados de Naciones Unidas ha elaborado la obligación de consulta a los pueblos indígenas en su interpretación de algunos de los principales internacionales de derechos humanos sostenidos en tratados de los que el Perú es parte. Otro tanto ha ocurrido en la jurisprudencia de los órganos del sistema interamericano de Derechos Humanos. Al respecto la Corte Interamericana en una interpretación evolutiva de la Convención Americana de Derechos Humanos en su sentencia del Caso Saramaka vs. Surinam, ha establecido que “los Estados parte deben garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas, para lo cual el Estado debe consultar con [los pueblos indígenas] de conformidad con sus propias tradiciones”. Además, que “se debe consultar con [los pueblos indígenas] en las primeras etapas del plan…y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad”.
La UNDRIP es parte de las normas universales de derechos humanos. Los principios básicos de la Declaración son idénticos a los de los principales pactos de derechos humanos. Así pues, en el artículo 3 de la Declaración se afirma el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación, en términos que constituyen la reformulación de las disposiciones comunes del artículo 1 de los dos pactos internacionales de 1966. Como lo indica la práctica, los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos se remiten a la UNDRIP cuando se ocupan de los derechos de los pueblos indígenas. La Declaración no es un instrumento de un organismo especializado que obliga únicamente a los Estados partes, sino un instrumento general de derechos humanos.
La Declaración es una norma de derechos humanos basada en los derechos fundamentales de aplicación universal y elaborada en el contexto cultural, económico, político y social de los pueblos indígenas.
La UNDRIP es un instrumento que se elaboró con un procedimiento que le confirió su condición especial de declaración. Se preparó durante un decenio de negociaciones entre representantes de los Estados y representantes de los pueblos indígenas, período en el que los representantes de los Estados utilizaron la palabra “negociaciones” a menudo.
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia estipula que las fuentes de derecho internacional que la Corte aplica incluyen “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Uno de esos principios es el consentimiento previo libre e informado mencionado en la UNDRIP. La Declaración se ha formulado a partir de principios del derecho.
Reflexiones finales
El Convenio 169 es un tratado internacional derechos humanos vinculante para los Estados que lo han suscrito.
A diferencia del Convenio 169 de la OIT, la Declaración no es un tratado y, en consecuencia, no tiene la fuerza vinculante de un tratado. No obstante, ello no significa en absoluto que la Declaración deje de tener efecto jurídicamente vinculante alguno. Al aprobar los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas, se aspira a que tengan cierto efecto vinculante.
La consulta no debe ser vista como una actividad ad-hoc – es un proceso. La consulta y la participación requieren de mecanismos sistemáticos, regulares e institucionalizados y de marcos coherentes dentro de los cuales operar.
Los mecanismos de consulta deben, siempre que sea posible, funcionar a través de estructuras existentes con el fin de asegurar su permanencia en el tiempo, sostenibilidad y legitimidad.
Se deben adaptar las metodologías eficaces a la estructura y capacidad de las organizaciones y comunidades indígenas. 36) Existe un gran desconocimiento del Convenio 169 y de la UNDRIP en todos los sectores: gobiernos, sector privado, sociedad civil y organizaciones indígenas. Por eso, es importante apoyar y mejorar la difusión y la utilización del contenido y los principios del Convenio 169 y de la Declaración. Se necesita apoyar el fortalecimiento de la capacidad de los pueblos indígenas para defender sus propios intereses, así como la capacidad de los funcionarios públicos encargados del cumplimiento e implementación del Convenio, así como del desarrollo de los principios generales contenidos en la UNDRIP.