Entrevista en la Hora N, Canal N, Peru, 28 mayo 2012, segunda parte

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Entrevista en la Hora N, Canal N, Peru, 28 mayo 2012

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El Derecho a la Consulta Previa en el Congreso de la República - Peru

El Derecho a la Consulta Previa en el Congreso de la República Javier Aroca Medina Introducción Quiero agradecer ante todo a la señora Congresista Maria Soledad Pérez Tello y a sus asesores, por haberme invitado a participar en esta sesión del Grupo de Trabajo sobre Reglamento e Implementación de la Ley del Derecho a la Consulta Previa de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República. El tema del derecho a la consulta previa es muy importante en las circunstancias actuales. Como se sabe, uno de los principales problemas de los pueblos indígenas es que tienen poca o ninguna oportunidad de expresar su opinión sobre la forma, el momento y la razón de medidas decididas o ya aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus vidas. Un claro ejemplo de lo que no debe ocurrir en nuestro país es el caso Inambari. Al examinar la aplicación del Convenio núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que en el Perú ha sido ratificado mediante la Resolución Legislativa N° 26253, con respecto al proyecto de represa hidroeléctrica de Inambari, que acarreaba la inundación de parte de tierras ocupadas por comunidades nativas, colonos y comunidades campesinas, vemos que la consulta no fue efectuada. En esa zona de Inambari están los Kotsimbas y la Comunidad San Lorenzo en Madre de Dios, y en territorio de Puno se hallan las comunidades campesinas en Awapata, de la provincia de Carabaya. Dicho proyecto avanzó sin haberse consultado previamente a las comunidades indígenas interesadas (las comunidades nativas y campesinas de la zona) y, en consecuencia, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio núm. 169. Otro ejemplo que no podemos dejar de mencionar es el de Bagua. Una disputa visible, que se suscitó en el 2009, a propósito de la falta de consulta a los pueblos indígenas amazónicos de los decretos legislativos que afectaban directamente la economía, la tierra y la cultura de estos pueblos, y que generaron un violento enfrentamiento. Se tiene que recalcar, el deber de consultar a las comunidades indígenas en las situaciones contempladas en el Convenio 169 de la OIT. El espíritu de la consulta y la participación constituye la piedra angular del Convenio núm. 169 en la que se fundamentan todas las disposiciones del mismo. En esa medida, se debe pedir al Congreso, respetar el derecho a la consulta cuando una medida legislativa sea susceptible de afectar a los pueblos. La propia OIT ha llamado la atención al Perú en varias ocasiones cuando el derecho a la consulta no ha sido observado. Por ejemplo, en los años 1999 y 2001. En la Observación Individual a Perú del 1999, se estudió una reclamación presentada por la Confederación General de Trabajadores del Perú, en la que se aducía que la ley 26845, del 26 de julio de 1997 (ley de titulación de las tierras de las comunidades campesinas de la costa peruana), había sido adoptada sin consultar a las comunidades indígenas que habitaban la zona a la que hacía referencia esta ley . En esa oportunidad, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) recordó al Estado que era necesario consultar a los pueblos indígenas cuando con una medida se considerara enajenar sus tierras o transmitir sus derechos de propiedad. Por otro lado, en su Observación Individual a Perú en el 2001, la CEACR volvió a llamar la atención al gobierno peruano por no haber consultado a la comunidad campesina de Santo Domingo de Olmos, comunidad indígena del departamento y la provincia de Lambayeque, sobre un decreto en virtud del cual se expropiaron más de cien mil hectáreas de las tierras ancestrales de la comunidad . Todo lo anterior, sirve para centrar mi opinión sobre las preguntas motivadoras que han sido planteadas por el Grupo de Trabajo y que vamos a responder a continuación. 1. ¿Qué aspectos deberían tenerse en cuenta para incorporar la consulta previa en el proceso legislativo? ¿Cómo establecer un mecanismo eficaz de consulta legislativa? Pienso que lo primero que debe tener en cuenta el Congreso es que se trata de un tema ligado al pluralismo jurídico. En este sentido es útil recordar lo que en algún momento se ha dicho al respecto, entre los conflictos que pueden presentarse entre el derecho oficial y el derecho consuetudinario. El problema del pluralismo jurídico es el problema de la multiculturalidad porque, como sostiene Fernando de Trazignies, de alguna manera la cultura se expresa a través de su propio sistema jurídico. Por consiguiente, donde hay varias culturas hay varios derechos. Y la aplicación por la fuerza de un derecho ajeno a la cultura del grupo, es sentida evidentemente como un acto de opresión. Cuando no se cree en el derecho aplicable, cuando no se participa de los valores que lo informan, la vigencia misma de ese derecho es sentida como un acto de opresión, como una pérdida de libertad, que atañe aspectos muy fundamentales de la vida. Toda manifestación cultural es aceptada porque creemos en ella. Si a los occidentales nos ponen a oír música japonesa, a algunos nos gusta; pero a otros no, porque no participan de sus valores y de sus formas de expresión y, en consecuencia, no la entienden y se aburren. No cabe duda de que si sientan a un joven occidental a escuchar tres horas de música japonesa, va a sentir esa obligación como una opresión, va a pensar que se le ha impuesto un deber con el que no está de acuerdo porque no comparte su racionalidad, porque lo condena a ser un espectador pasivo de un espectáculo extraño del cual no participa ni puede participar porque es ajeno a su mentalidad. El mismo tipo de sentimientos pueden presentarse en una persona perteneciente a una cultura no occidental, perteneciente a una cultura indígena, si se le impone un derecho occidental. Y en este caso no se trata de oír el derecho sino de sufrir el derecho. Aquí estaremos ante una situación en la que el grupo se rige por valores que no cree, y cuando la gente no cree en los valores del sistema jurídico, la única forma de hacerlo cumplir es con la ayuda de la fuerza física, con el riesgo de caer en los extremos de la represión o, lo que puede ser peor, en la criminalización de la protesta. Disculpen esta aparente digresión, pero creo que es importante darnos cuenta de que hablar del derecho a la consulta previa supone aceptar de antemano de que estamos aceptado de que dentro de nuestro Estado, coexisten varias culturas, varias naciones, lo que significa también aceptar de que no hay una nación homogénea sino varias naciones heterogéneas. Lo segundo que debe estar presente en la atención de este Grupo de Trabajo es el tema de la participación efectiva de las organizaciones indígenas. Durante la revisión del borrador de reglamento de la ley de consulta previa los líderes de las organizaciones indígenas expresaron su malestar porque la metodología empleada en los encuentros fue inadecuada, y las condiciones logísticas generaron malestar entre los líderes indígenas que participaron; estos problemas no fueron corregidos y ahondaron la desconfianza de los líderes indígenas, lo que hace pensar que el ánimo de participar en el mecanismo, dentro del Congreso, tiene ese aspecto en contra. La formulación del reglamento de cómo aplicar el derecho a la Consulta previa para medidas legislativas debe involucrar no solo a especialistas sino a las propias organizaciones indígenas, nacionales y regionales, garantizándoles las mejores condiciones posibles para que autónomamente adopten sus propias definiciones. Respecto a esta primera pregunta, sobre qué aspectos deberían tenerse en cuenta para incorporar la consulta previa en el proceso legislativo, creo que lo primero que debe hacer el Congreso es revisar la situación general de los pueblos indígenas y eso implica revisar íntegramente, con la participación de los propios pueblos indígenas, todas las leyes, resoluciones legislativas, derechos leyes y decretos legislativos, relacionadas con sus derechos, teniendo especial consideración con la situación de vulnerabilidad y exclusión social en la que normalmente se encuentran estos pueblos y con la necesidad de lograr el respeto y la garantía de sus derechos fundamentales. Cuando digo esto, lo hago imaginándome que es posible convocar la formación de una comisión de trabajo integrada por representantes de las organizaciones indígenas y de especialistas, que contribuyan a esta revisión. Esta es una medida proactiva y no reactiva respecto a la importancia de estudiar la problemática indígena desde la óptica del Congreso y ofrecer la revisión de las medidas legislativas que requieran ser aprobadas, modificadas o derogadas. Sin duda, esta tarea permitirá identificar que temas son los que demandan una consulta previa a los pueblos indígenas. Y el formar esa comisión especial se puede asemejar a la formación de comisiones que revisan el código civil o el código penal. Creo que conviene establecer mecanismos permanentes de atención de la situación de los pueblos indígenas, dentro del seno del propio Congreso, similares a este grupo de trabajo de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República, que generen espacios de diálogo óptimos para que, con la participación de las comunidades interesadas, se adopten medidas y soluciones concertadas para las problemáticas urgentes; que en unos casos pueden convertirse en leyes, y en otros en temas de fiscalización; estas soluciones deben ser compatibles con las tradiciones e identidad cultural de las comunidades indígenas, de manera que se evite la asimilación cultural. Pienso también que el Congreso haría bien en patrocinar el suministro de información sobre los derechos de los pueblos indígenas, tal vez en convenio con el Ministerio de Justicia, para producir ediciones oficiales de las normas legales que protegen a estos pueblos, así como sobre los mecanismos de protección que existen y están disponibles para atender la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las comunidades indígenas. Esto sería una forma de cumplir con las decisiones y recomendaciones de los organismos internacionales en materia de protección de los derechos de los pueblos indígenas. Es esencial fortalecer los órganos estatales encargados de estos temas, y crear mecanismos de reparación integral que atiendan la vulnerabilidad ya existente causada por el olvido histórico del Estado hacia los pueblos indígenas. En este respecto puede resulta inspirador lo que Noruega ha hecho con relación al pueblo indígena Sami. En el año 2000, el Storting, el Parlamento Noruego, creó un fondo del pueblo sami de 75 millones de coronas noruegas (NOK) [unos 13 millones de dólares americanos]. Los ingresos del fondo deben usarse para el fortalecimiento del idioma y de la cultura sami, y servir de compensación colectiva por el daño y la injusticia infligidos al pueblo sami por la política de norueganización anterior. El fondo lo administra el Sámediggi . En junio de 2004, el gobierno noruego presentó un libro blanco en el que proponía una compensación según el esquema de pago ex gratia del Storting al pueblo sami, al que se le privó de la enseñanza como resultado de la Segunda Guerra Mundial. Como consecuencia de la ausencia de enseñanza y de la anterior política de norueganización, muchas personas de esta época de los pueblos sami no aprendieron a leer ni escribir. El objetivo del gobierno de crear un espacio dentro del cual el pueblo sami de Noruega pueda mantener y desarrollar su lengua, cultura y forma de vida está arraigado en el artículo 110a de la Constitución noruega y en las previsiones del Decreto sami. Noruega tiene además el deber de proteger los derechos del pueblo sami a través de la ratificación de varios acuerdos internacionales, en particular el artículo 27 del Convenio de las Naciones Unidas sobre derechos civiles y políticos, y el Convenio 169 sobre los pueblos indígenas. Como pueblo indígena y minoría étnica en cuatro estados diferentes, la población sami necesita y tiene derecho a un estatus especial respecto a las leyes internacionales y nacionales. Noruega reconoce que tiene especial responsabilidad de asegurar el desarrollo de la lengua, la cultura y las estructuras sociales sami. Un tema que especialmente debe merecer la atención del Congreso tiene que ver con el respeto y garantía de los derechos a la propiedad comunitaria de las comunidades indígenas, mediante la aplicación del derecho especial de los pueblos indígenas y no mediante la aplicación general de derecho civil, de la teoría de los derechos reales. En este sentido cabe revisar o adoptar sistemas jurídicos de restricciones del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas que cumplan con los estándares internacionales, siguiendo las sugerencia que en su momento hizo la Relatora Especial sobre el Derecho a la Tierra y el Territorio de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas, las señora Erica Daes. Otro tema relevante es la necesidad de fortalecer, con la participación de las comunidades involucradas, la institucionalidad apropiada para proteger y promover los derechos de los pueblos indígenas. Algunos se preguntan si eso puede ocurrir con el INDEPA y cómo se puede lograr dar mayor participación efectiva a los indígenas dentro de esta entidad pública. El Congreso podría hacer mucho revisando y fortaleciendo esta instancia pública. El Congreso podría realizar de manera inmediata procesos de consulta previa que respeten los requisitos que han sido establecidos por el derecho y la jurisprudencia internacional, sin necesidad de esperar la sanción de una ley específica sobre consulta previa. Por ejemplo, sería importante someter a consulta previa la aprobación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, antes de que el Congreso la apruebe –por los principios rectores que contiene-, mediante una Resolución Legislativa, como en el pasado se hizo con la Declaración Universal de Derechos Humanos. No es fácil responder a la pregunta de cómo establecer un mecanismo eficaz de consulta legislativa, pero creo que lo importante es hacerlo realizando las consultas con estricta sujeción al Convenio 169 de la OIT y a los estándares de derechos humanos de los pueblos indígenas, particularmente en lo que dice relación con la necesidad de acordar previamente con las organizaciones indígenas la forma de consultar y luego, los temas futuros que serán consultados. 2. ¿En qué etapa del proceso legislativo se debería realizar la Consulta previa? En cuanto al momento en que debe realizarse la consulta previa, ésta tiene que llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades, lo más temprano que sea posible. En el caso de medidas legislativas, si bien el Convenio 169 no ordena específicamente en cuál etapa debe llevarse a cabo la consulta, la CEACR de la OIT ha establecido que debe realizarse previamente a la adopción de las medidas. En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sostenido que la admisibilidad de las medidas legislativas que afecten a los pueblos indígenas, depende de que las comunidades “hayan tenido oportunidad de participar en el proceso de adopción de decisiones relativas a esas medidas”. En cuanto a los proyectos de exploración y explotación de los recursos naturales, tanto el Convenio 169 como la Declaración de los Pueblos Indígenas establecen explícitamente que la consulta debe realizarse antes de su aprobación. Adicionalmente, la CEACR, el Comité de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han reforzado este punto, afirmando que la consulta debe hacerse antes de otorgarse las licencias ambientales u otorgar permisos sobre los proyectos que aprovechen recursos. Los organismos multilaterales financieros, como el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial, también han establecido que deben realizarse consultas durante todas las etapas de los proyectos de desarrollo que sean susceptibles de afectar a las comunidades. En el documento Estrategias y Procedimientos para Temas Socio-culturales en Relación con el Medio Ambiente, el BID estableció “la necesidad de consultar a los grupos indígenas directa o indirectamente afectados por las operaciones financiadas por el Banco y de hacerlos participar en las etapas de identificación, diseño, análisis, ejecución y evaluación”. En ese mismo sentido, esa entidad estableció, en su Política Operativa Sectorial sobre el Reasentamiento Involuntario de 1998, que las consultas se realizarán durante las etapas de diseño, ejecución y seguimiento del plan. El Banco Mundial también se pronunció al respecto, en su Política Operacional 4.01, señalando que en los proyectos que puedan afectar a las comunidades indígenas deben realizarse “por lo menos dos consultas con estos grupos: a) poco después del estudio ambiental preliminar y antes de finalizarse los términos de referencia para la evaluación ambiental, y b) una vez que se haya preparado un borrador de informe de la evaluación ambiental”. Además, se establecía que en estos casos el prestatario debe consultar a dichos grupos durante todas las fases de ejecución del proyecto para atender a los asuntos que los afecten. Es importante concluir que los pronunciamientos de derecho internacional han establecido principios importantes que deben ser tenidos en cuenta en el diseño de los procedimientos para realizar las consultas, como la buena fe y la adecuación cultural. El establecimiento de principios claros y flexibles en vez de un procedimiento fijo y rígido responde a la necesidad de que los procesos de consulta se adapten a las particularidades de cada caso y a las características culturales de cada pueblo, especialmente a sus propios procesos deliberativos y de toma de decisiones. Dichos principios deben ser implementados de manera que garanticen la participación efectiva de los pueblos y el respeto a sus costumbres y cosmovisiones, y que tiendan hacia el objetivo de llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento libre, previo e informado según el caso. No obstante, existen grandes interrogantes sobre aspectos puntuales del procedimiento de la consulta, frente a los cuales el derecho internacional carece de respuestas claras que podrían solucionar problemas sin sacrificar la flexibilidad que debe tener el proceso, tal como quién debe financiar la realización de la consulta previa. Siguiendo el artículo 77 del reglamento del Congreso, sobre el envío a Comisiones y estudio, pienso que la etapa apropiada para la consulta previa es al inicio del envío a comisiones de los proyectos de ley, lo más temprano que sea posible, en el apartado que dice que, luego de verificar que la proposición de ley o resolución legislativa cumple con los requisitos reglamentarios formales, la oficina especializada de la Oficialía Mayor la recibe, la registra y dispone su publicación en el Portal del Congreso, informando a la Vicepresidencia encargada de procesar y tramitar las iniciativas a las Comisiones. En este momento, un grupo de trabajo, como el que se ha formado ahora para revisar la mejor manera de implementar el derecho a la consulta previa en el Congreso, podría convocar a los líderes de las organizaciones indígenas nacionales y regionales para consultarles sobre la medida legislativa propuesta. 3. ¿Qué órgano del Congreso es el competente para desarrollar la consulta previa? Siguiendo el artículo 35° del reglamento del Congreso, pienso que lo mejor es que sea una comisión ordinaria, y en concreto la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, instancia del Congreso a la que habría que dotar de mayor peso e importancias y prioridad para la organización de las consultas antes de que se dictaminen los proyectos de ley. Para hacerlo requiere dotarse de los recursos humanos y financieros necesarios para desplegar la consulta que puede requerir la organización de audiencias públicas descentralizadas en regiones amazónicas y andinas para poder estar más cerca de las organizaciones indígenas representativas y hacer las consultas especificas. Tal vez sería necesario contar con una instancia técnica dentro del Congreso que pueda dar el soporte necesario para la realización de las consultas previas y podría depender de la presidencia del Congreso 4. ¿Qué temas se tendrían que consultar? ¿Cree que deba existir un grupo o una comisión especial encargada de evaluar y dictaminar los proyectos que requieren ser consultados? Los temas a consultar tienen que ver con los temas que son del mayor interés para los pueblos indígenas: (i) Tierras, territorios, recursos naturales; y las actividades extractivas que pueden afectar sus medios de vida; (ii) Desplazamiento; (iii) Participación; (iv) Derecho consuetudinario y jurisdicción especial; (v) Educación bilingüe intercultural, Lengua y Cultura; (vi) Autonomía; (vii) Planes de desarrollo o de inversión a gran escala; y, (viii) Otros temas que sean considerados relevantes por los propios pueblos indígenas. Pueden surgir temas que ahora nos parece que no deberían ser sometidos a consulta previa, pero recordemos que los temas que hoy nos resultan obvios, en realidad no lo son tanto. Por ejemplo, recordemos que hasta 1936 los hijos ilegítimos heredaban la mitad de lo que heredaban los legítimos, y que sólo en el año 1984 en el Código Civil se admitió que la mujer también heredaba (antes sólo tenía derecho de gananciales), o que recién a partir de 1978 se admitió que los jóvenes de 18 años de edad eran ciudadanos con derecho a sufragio. Y todos estos son temas netos del campo civil, lejano al tema del derecho de los pueblos indígenas. Pero ilustran claramente lo que quiero decir. En ese sentido, si el Congresos discutiese la aprobación, modificación o derogación de la Ley General de Minería, la Ley de las Municipalidades o de las Regiones, la Ley de Educación en lo que se refiere a la Educación Bilingüe Intercultural, la Ley Ambiental, la Ley de Aguas, la Ley de Tierras, la Jurisdicción Especial en las Comunidades, estas normas deben ser consultadas a las comunidades indígenas. No debe darse el caso, por ejemplo de que el Poder Judicial envíe al Congreso, en uso de sus facultades de iniciativa legislativa, proyectos de ley sobre la jurisdicción indígena, que sea remitida a consulta a organizaciones públicas, organizaciones de la sociedad civil, colegios profesionales, como el Colegio de Abogados, sin que pase por la consulta a las propias comunidades indígenas. Lo importante es tener presente que, el deber de consultar los proyectos de ley no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino especialmente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente. Es necesario poner el proyecto de ley en conocimiento de las comunidades indígenas, por intermedio de instancias indígenas suficientemente representativas; ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera cómo podría afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se pronuncien sobre el mismo. Pienso que dentro de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, puede existir un grupo de trabajo que se encargue de evaluar y dictaminar los proyectos de ley que requieren ser consultados y que este grupo de trabajo debe contar con la participación activa de líderes indígenas representativos de las organizaciones nacionales, para contar con opiniones preliminares respecto a si se trata de temas que requieren ser o no consultados. Será importante también que en estas instancias se entienda que la obligación de consulta lleva consigo la necesidad de buscar un acuerdo. También, que la consulta no implica el derecho de los pueblos indígenas a vetar las medidas legislativas que los afectan, sino que busca propiciar un acercamiento. Cuando se trata de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto en el territorio de comunidades indígenas, el Estado no debe solo consultar sino también obtener su consentimiento previo, libre e informado. Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de los pueblos indígenas. Y, el Estado debe arbitrar los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad indígena o de sus miembros. 5. ¿Cómo garantizar que los acuerdos logrados sean respetados? Los pueblos indígenas tienen el derecho al reconocimiento, observancia y aplicación de los convenios, acuerdos y arreglos establecidos con el Estado y a hacer que los mismos sean respetados y honrados por el Estado. Para empezar, creo que podría ser interesante reconocer la existencia de diferentes derechos, del derecho nacional general y envolvente y de los derechos especiales de los pueblos indígenas. Que dentro de estos derechos, la consulta previa es fundamental. Pero decir esto no basta para afirmar la importancia de hacer la consulta y en consecuencia, de hacer respetar los acuerdos logrados y de garantizar que sean respetados. Para algunos es un exceso que se de este derecho especial, extraordinario a las comunidades indígenas y surgen voces que reclaman el mismo razón, porque donde existe la misma razón, existe el mismo derecho. No faltará quien alegue que la consulta previa viola el principio de igualdad, al establecer un trato más favorable a los pueblos indígenas, y el carácter obligatorio de la consulta, además del respeto de las decisiones que de ella surjan. Este trato favorable, violaría la función social de la propiedad cuando se trata de la consulta de asuntos que conciernen a la explotación de recursos naturales, por ejemplo. Pero, como se ha reconocido acertadamente en el Perú, el Convenio 169 de la OIT forma parte del bloque de constitucionalidad y, en consecuencia, la consulta es un derecho fundamental de los pueblos indígenas que no vulnera el principio de igualdad. Por ello existe la necesidad de la consulta previa, obligatoria y oportuna a las comunidades indígenas, compatible tanto con la Constitución como con el Convenio núm.169 de la OIT. Algunos elementos que pueden ayudar a entender mejor algunas pistas de cómo aplicar la consulta previa las podemos encontrar en el derecho internacional privado. En este derecho existen algunos principios como el de la “lex loci” (la ley del lugar), o la “lex personae” (la ley de la nacionalidad de la persona), o la “locus regit actum” (el lugar rige el acto), etc. En los casos internacionales, las leyes nacionales y la doctrina han desarrollado formas rigurosas de razonamiento para determinar la ley y/o la jurisdicción aplicable. De la misma forma, se podría pensar en la adopción de ciertos principios que permitan la aplicación del derecho de los pueblos indígenas y de la necesidad de que se les aplique la consulta previa. Ahora bien, para garantizar el respeto de los acuerdos logrados, hace falta tener presente que los conflictos y disputas que no puedan ser resueltos de otra manera deben ser sometidos a cuerpos competentes con acuerdo de todas las partes interesadas. Lo que requiere presupuesto pero también personas idóneas. Entonces, una instancia que puede dar seguridad a las partes de que se va a respetar los acuerdos logrados podría ser aquella que genera confianza a la mayor parte de los actores de la sociedad civil, como por ejemplo la Defensoría del Pueblo, instancia pública que podría jugar un rol de garante para el respeto de tales acuerdos. También se puede pensar en que se permita la participación de observadores de la sociedad civil, de instituciones que merezcan la confianza de la opinión pública nacional, por ejemplo las Iglesias o algunas ONGs defensoras de los derechos humanos. 6. ¿Cómo garantizar la participación de todos los actores durante el proceso? La participación de todos los actores. Es un tema que guarda relación con la base de datos oficial de pueblos indígenas encomendada al Vice Ministerio de Interculturalidad. Pero, para que la consulta sea efectiva y cumpla el fin de proteger los derechos de los pueblos indígenas que puedan resultar afectados por cualquier situación, es necesario que la consulta previa se lleve a cabo con las comunidades afectadas, las personas que las representen legítimamente y las personas u organizaciones que ellas mismas designen para tal efecto. Al respecto, el Convenio 169 señala que se debe consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas. Esta disposición ha sido afirmada por la CEACR en sus observaciones finales a países. La Declaración de los Pueblos Indígenas, entre otras fuentes de derecho internacional, también ha enfatizado que los pueblos indígenas interesados deben ser consultados en particular a través de sus instituciones representativas. Si bien está reconocido que la forma representativa de los pueblos indígenas en sí misma es diversa, y que la representatividad no debe ser un concepto rígido, los órganos de control de la OIT han establecido que lo importante es que las instituciones representativas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas. La importancia de consultar a las comunidades afectadas a través de sus representantes legítimos y sobre la identificación misma de dichos representantes, ha sido recalcada por la Corte Interamericana, en particular en su sentencia en Saramaka v. Surinam, en la que señaló que el Estado tiene la obligación de consultar con el pueblo Saramaka para efectos de cumplir con varios de los puntos ordenados en la sentencia, y que los Saramaka deben determinar, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, cuáles miembros de la tribu estarán involucrados en dichas consultas y reconoció que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quién o quiénes representarán al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal. Será importante que la consulta tenga en cuenta los intereses de hombres y de mujeres, de niños, jóvenes y ancianos, de organizaciones nacionales y regionales, sin limitarse por el hecho de que las organizaciones se hayan organizadas como asociaciones civiles o no se encuentran reconocidas legalmente en los registros públicos. Lo que debe primar aquí es un criterio flexible que permita que las organizaciones representativas, más que legales sean legítimas y que gocen de la confianza y el respaldo de las comunidades indígenas a las que representan. Un aspecto a tomar en cuenta es la posibilidad de abrir el debate sobre la necesidad de que existan congresistas indígenas, electos a semejanza de lo que ocurre en Colombia, que puede sumar, pero no sustituir, en el tema de la consulta previa de las medidas legislativas dentro del Congreso. 7. ¿Cuándo una norma afecta a los pueblos indígenas u originarios? ¿Qué instancia del Poder Legislativo sería la indicada para determinar dicha afectación? Es una pregunta relevante, y generalmente guarda relación con los principales temas a ser consultados a los pueblos indígenas y que pueden no haber sido consultados. Por ejemplo, la explotación de los recursos naturales (minería, petróleo, madera, pesca, etc.). Y la afectación puede cambiar la forma de vida de las comunidades y poner en riesgo sus medios de subsistencia. En mi opinión, dentro del Congreso, sería ideal que la Mesa Directiva pueda determinar que se ha producido esta afectación a los derechos de los pueblos indígenas y, si no fuera posible, que esta facultad se delegue a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología. 8. ¿Cómo evitar que el acuerdo o consulta previa no colisione con el mandato imperativo del que gozan los congresistas y que básicamente supone la libertad para opinar y votar a favor o en contra de los proyectos que se someten al pleno? El artículo 93° de la Constitución dice que: Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo. No son responsables ante ninguna autoridad ni tribunal alguno por los votos u opiniones que emiten en el ejercicio de sus funciones. No pueden ser procesados ni presos, sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento La autonomía e independencia del Congreso justificarían que, durante la discusión de un proyecto de ley no se permita la injerencia de otro órgano estatal y, específicamente, que no haya oportunidad alguna de control judicial. Sin embargo, las garantías del poder legislativo no pueden entenderse como una cláusula de inmunidad absoluta frente a cualquier tipo de control pues, al contrario, debemos recordar que la Constitución prevé como principio, el funcionamiento separado de cada órgano y la colaboración armónica entre todos para la realización de los fines estatales, entre los que se cuentan, por supuesto, la efectividad de los derechos fundamentales. En un sistema de poderes organizado bajo el paradigma de los controles recíprocos para el cumplimiento de los fines señalados en la Constitución, no es razonable rechazar de manera absoluta la ejecución de mecanismos de control frente a la labor legislativa. El Congreso, como órgano democrático, no es inmune a la capacidad normativa de la Constitución ni al conjunto de principios previstos en ésta y, de manera excepcional, puede ser sujeto pasivo de acciones de garantía constitucional, por ejemplo, acciones de amparo o acciones de inconstitucionalidad, cuando quiera que desconozca las potestades mínimas o el núcleo esencial de las garantías u obligaciones previstas para el ejercicio de cualquiera de sus funciones. De hecho, la acción de amparo podría ser un mecanismo idóneo para proteger el derecho al control político. Ahora bien, el derecho de participación política tiene un carácter limitado. Los límites de este derecho están encaminados, entre otras, a permitir el manejo adecuado de las instituciones del Estado, y a impedir que su ejercicio abusivo obstruya injustificadamente el gobierno de las mayorías, y la participación de otros ciudadanos. Con todo, dada la diversidad de formas de participación política, los límites constitucionales del derecho, y las condiciones de su ejercicio, varían significativamente dependiendo del contexto específico en el cual se pretenda hacer valer. Así, puede sostenerse que el derecho al voto está sujeto a unas limitaciones diferentes a las que tiene el derecho a ser elegido, o el derecho a constituir partidos, o el de difundir sus ideas y programas. En esa medida, para poder establecer el alcance de cada una de las formas de ejercicio del derecho de participación, y determinar si una conducta hace parte del ámbito protegido por el derecho, es indispensable considerar, además de las previsiones constitucionales, las disposiciones legales que regulan directa o indirectamente su ejercicio. Así las cosas, actualmente no existe una disposición orgánica específica que establezca medidas para hacer efectivo el derecho de consulta previa en el trámite de un proyecto de ley dentro del Congreso. No obstante, sí es posible identificar dos dispositivos a partir de los cuales las comunidades indígenas pueden participar y proponer sus intereses ante el Congreso. El primero se concreta en las facultades que tienen los congresistas que representan a la Nación, pero que también representan a los indígenas al interior del Congreso, de acuerdo al mismo artículo 93 de la Constitución. El segundo, tiene que ver con las instancias previstas en el reglamento del Congreso para que los ciudadanos, que incluye a las comunidades indígenas, intervengan, planteen sus reclamaciones y participen del debate o la discusión legislativa. Naturalmente, si se modifica el reglamento del Congreso, se puede hacer aun más explícita esta participación de las comunidades indígenas por medio de sus representantes para plantear sus puntos de vista en las comisiones dictaminadoras del Congreso. Entonces, sin menoscabar la inmunidad parlamentaria de los congresistas, los representantes indígenas pueden participar en audiencias o en la presentación de observaciones ante las diferentes comisiones ordinarias del Congreso, en especial las que dictaminasen los proyectos de ley que beneficien o afecten sus derechos. Estos eventos, por lo tanto, constituyen los medios a partir de los cuales los indígenas podrían intervenir legítimamente ante el Congreso para hacer valer sus intereses previo a la expedición de una ley y, por tanto, constituyen los referentes a partir de los cuales sería posible interponer, por ejemplo, una acción de amparo, en caso de no ser consultados previamente por el Congreso por considerarse que se han vulnerado sus derechos fundamentales. 9. ¿Es posible consultar sólo parte de las normas? Es posible consulta parte de las normas, siempre que previamente se haya identificado que parte de tales normas podrían afectar o beneficiar a las comunidades indígenas. Por ejemplo, algunos pueden plantear la obligación de que todos los ciudadanos deben tributar y pagar impuestos. Sin embargo, existen normas que exoneran del pago de impuestos a las comunidades indígenas. Si hubiera una iniciativa legislativa que buscase imponer la obligación del pago de tributos de todos, sin excepción, sin duda la parte de la iniciativa que afecte a las comunidades indígenas debe ser sometida a consulta a ellas. En esta tarea, de identificar que parte de las normas serian sujetas a consulta previa, podrían colaborar el Vice Ministerio de Interculturalidad, la Defensoría del Pueblo, las organizaciones de la sociedad civil y por supuesto, las propias organizaciones indígenas. 10. ¿Cree que es necesario hacer una modificación Reglamentaria del Congreso para proceder a la Consulta? Tomando en cuenta todo lo dicho anteriormente, es necesario introducir algunos de los elementos sugeridos para permitir que la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología pueda cumplir con varias de las tareas necesarias para la consulta previa de las medidas legislativas que podrían beneficiar o afectar a los pueblos indígenas en nuestro país. Todo esto tiene que hacerse en armonía con la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT, la Ley N° 29785, publicada en El Peruano en setiembre de 2011, y el Decreto Supremo N° 001-2012-MC, en lo que se refiere al derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. Muchas gracias por la atención dispensada. Lima, 4 de mayo de 2012

La Consulta Previa ya es una realidad

La Consulta Previa ya es una realidad
Javier Aroca*

Introducción

El martes 3 de abril de 2012 se ha publicado en la separata de “Normas Legales” del Diario Oficial “El Peruano”, el reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas del Perú. No puedo dejar de mencionar la inmensa alegría que este hecho me produce. Tras décadas de haber presenciado la lucha que las organizaciones indígenas en todo el país han sostenido limpiamente para lograr afirmar sus derechos, hoy alcanzan un escalón más en esa noble causa: la defensa de los derechos de los pueblos indígenas.

Durante años los pueblos indígenas no han recibido de parte de las instituciones del Estado ni de la sociedad civil, en general, el tratamiento jurídico ni político adecuado para reconocer y aplicar sus principales derechos: a la tierra, al territorio, a la justicia consuetudinaria, y por supuesto a la participación y consulta. Hoy tenemos ya un instrumento jurídico que debe viabilizar la implementación del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. Ese sólo hecho merece ser saludado y reconocido por todos los sectores del Estado, de la sociedad y por supuesto de los propios pueblos indígenas.

Es interesante pasar revista al texto aprobado por el gobierno nacional que, todo indica, ha tomado muy en cuenta las sugerencias y recomendaciones de la comisión multisectorial encargada de proponer el borrador del reglamento previa consulta a las propias organizaciones indígenas representativas de los pueblos indígenas a nivel nacional. Ese hecho, por sí sólo, es un mérito que hay que reconocer.

El Reglamento, que rige desde el 4 de abril de 2012, tiene cuatro títulos, con 30 artículos, y una sección amplia conteniendo dieciséis disposiciones complementarias, transitorias y finales.

Las disposiciones generales

El primer título contiene las disposiciones generales y reitera el propósito establecido en la Ley del Derecho a la Consulta Previa: regular el acceso a la consulta, las características esenciales del proceso de consulta y la formalización de los acuerdos arribados como resultado de dicho proceso. Es interesante la puntualización que hace el reglamento cuando señala que el derecho a la consulta se realiza con el fin de garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas reconocidos como tales por el Estado, en la Constitución, los tratados internacionales y las leyes.

Otro aspecto a resaltar es que el Estado toma en consideración la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, lo que resulta destacable en nuestro país, donde no han faltado voces que señalaban que no había que tomar en cuenta la mencionada Declaración, porque iba más allá de lo que se disponía en el Convenio número 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre los derechos de los pueblos indígenas. Si nos parece innecesario que en esta parte el reglamento insista en que el resultado del proceso de consulta no es vinculante, porque el propósito central de la consulta es lograr el consentimiento, el acuerdo de los pueblos indígena respecto una medida legislativa o administrativa que pudiera afectarles o beneficiarles.

El reglamento hace una buena puntualización respecto al ámbito de aplicación del derecho a la consulta: las medidas administrativas que dice el poder ejecutivo, los decretos legislativos, las medidas administrativas en virtud de las cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de desarrollo. Además, precisa que las disposiciones del reglamento deben ser aplicadas por los gobiernos regionales y locales y estos gobiernos sólo podrán promover procesos de consulta previo informe favorable del Viceministerio de Interculturalidad y respecto a las medidas que puedan aprobar conforme a las leyes de su competencia. Esta puntualización es importante, dado que pueden existir gobiernos regionales y locales que consideren que pueden impulsar procesos de consulta por su propia cuenta, apartándose del espíritu y de los principios contenido en la Ley y Reglamento del Derecho a la Consulta Previa, con el enorme riesgo de generar inseguridad jurídica y política para quienes participen en esos procesos de consulta.

En las disposiciones generales también se incluyen las definiciones que hay que tomar en cuenta en los procesos de consulta previa: acta de consulta, afectación directa, ámbito geográfico, buena fe, Convenio 169 de la OIT, derechos colectivos, entidad promotora, enfoque intercultural, medidas administrativas, medidas legislativas, pueblo indígena u originario, plan de consulta, institución u organización representativa y representante.

En esta parte, el reglamento señala que el contenido de la medida legislativa o administrativa que se acuerde o promulgue, sobre la cual se realiza la consulta, debe ser acorde a las competencias de la entidad promotora, respetar las normas de orden público así como los derechos fundamentales y garantías establecidos en la Constitución y legislación vigentes. Además, y muy importante, que el contenido de la medida debe cumplir con la legislación ambiental y preservar la supervivencia de los pueblos indígenas.

Aspectos generales del proceso de consulta

El segundo título del reglamento se refiere a los aspectos generales del proceso de consulta. Aquí el reglamento precisa que la obligación de consulta a los pueblos indígenas constituye una responsabilidad del Estado, lo que significa que las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse un verdadero diálogo entre las autoridades gubernamentales y los pueblos indígenas, caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo o consentimiento; sobre todo, se subraya que se hace buscando que la decisión se enriquezca con los aportes de los representantes de los pueblos indígena.

El reglamento precisa también que en las consultas deben establecerse mecanismos apropiados, realizándose de una forma adaptada a las circunstancias y a las particularidades de cada pueblo consultado. Muy importante puntualización, dado que en algunos círculos se consideraba que las consultas debían hacer a semejanza a los referéndums o a las consultas vecinales, lo cual no necesariamente es válido para todos los pueblos indígenas y en todos los casos.

El reglamento también precisa que, si bien la finalidad es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, si este no se alcanza, no implica la afectación del derecho a la consulta. Es que no hay veto. La idea es que la consulta implica la necesidad de que el pueblo indígena sea informado, escuchado y haga llegar sus propuestas, buscando por todos los medios posibles y legítimos, llegar a un acuerdo. Me parece que esta precisión no sólo es necesaria sino que se ha planteado de la manera más pedagógica posible. Porque de lo que se trata es de garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas, y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo.

Otra puntualización importante que trae el reglamento es el especial interés a la situación de las mujeres, la niñez, las personas con discapacidad y los adultos mayores de los pueblos indígenas. El enfoque de género es necesario e importante también en el derecho a la consulta previa.

Otra precisión que viene en el reglamento es respecto a la consulta previa y los recursos naturales, lo que se realizará reconociendo que estos son patrimonio de la Nación, pero que al mismo tiempo es obligación del Estado consulta a los pueblos indígenas que puedan verse afectados directamente en sus derechos colectivos.

Por su parte, el reglamento precisa el camino para que los pueblos indígenas ejerzan también el derecho de petición si consideran que hay alguna medida legislativa o administrativa que debe ser consulta a ellos y el Estado no lo ha previsto. Lo único que preocupa son los plazos, que pueden resultar estrechos para ejercer este derecho: 15 días para pedir, 7 para que la entidad promotora decida si debe ser consultada la medida o no, reconsideración o apelación que debe resolverse en 7 días, luego de lo cual se agota la vía administrativa. Las organizaciones indígenas deben quedar suficientemente familiarizadas con el procedimiento administrativo para que luego no se les diga que están fuero de plazo para ejercer su derecho de petición y que, cuando se agote la vía administrativa, no tengan que enfrascarse en engorrosos procesos contencioso administrativos para hacer valer sus derechos, eventualmente vulnerados por alguna instancia del Estado.

Otra tema del reglamento es la precisión que se hace para la acreditación de los representantes de los pueblos indígenas, que deben nombrarse conforme a los propios usos y costumbres de los pueblos indígenas, lo cual debe evidenciarse por medio de un documento formal de acreditación; pero el reglamento no precisa cuál es ese documento formal: ¿un poder notarial?, ¿un acta de la comunidad?, y eso puede prestarse a diversas interpretaciones, que deben ser resultas por el gobierno prontamente, para evitar que se puedan presentar complicaciones innecesarias en este punto. Tal vez la solución venga a través de las guías metodológicas, lo que nos parece un acierto para evitar que haya múltiples reglamentos según cada sector del Estado, evitándose de esta forma la dispersión y la diversidad de criterios en la interpretación del reglamento aprobado por el gobierno nacional.

Otro aspecto relevante es que se establece la necesaria participación de facilitadores, intérpretes y asesores en el proceso de consulta. La experiencia demuestra que los facilitadores de los procesos de consulta pueden ser una pieza clave en la construcción de los consensos. Igualmente, para garantizar el derecho a que los indígenas a ser consultados puedan expresarse en su propia lengua, la participación de los intérpretes es de un valor esencial para el proceso. Lo mismo ocurre con los asesores de los pueblos indígenas, que deben ser de elección de ellos, pero también debe garantizarse que las organizaciones cuente con los recursos financieros necesarios para cubrir los costos de los asesores, por cuenta de la entidad promotora de la consulta previa, lo que no queda del todo claro del texto del reglamento, por lo que habrá que esperar que la guía metodológica aclare esta situación.

El reglamento se pone en el caso de que una medida administrativa sea solicita por un administrado, es decir puede tratarse de una empresa que solicita una concesión minera, petrolera o forestal; según el reglamento este administrado puede ser invitado para dar información, realizar aclaraciones o para evaluar la realización de cambios respecto del contenido de la indicada medida, sin que su participación implique que este administrado se convierte en parte del proceso de consulta.

Un extremo del reglamento en esta parte es que reitera que la metodología del proceso de consulta tiene un enfoque intercultural, de género, participativo y flexible a las circunstancias y, una vez, para su desarrollo se considerará la guía metodológica.

El proceso de consulta

En este título, del proceso de consulta, el reglamento desarrolla las etapas del proceso, desde el inicio del proceso, las reuniones preparatorias, la etapa de publicidad de la medida, la etapa de información, la etapa de evaluación interna y la etapa de diálogo. Luego, puntualiza el hecho de que se pueda suspender e incluso abandonar el proceso de diálogo. Establece los mínimos que debe contener el acta de consulta, sea que hayan acuerdos totales o parciales. Pasa revista a la etapa de decisión que, como debe ser, corresponde a las entidades del Estado.

Preocupa que el plazo máximo del proceso de consulta se haya establecido en 120 días; de acuerdo a la experiencia y dependiendo de la medida a ser adoptada, el plazo de 4 meses puede resulta insuficiente. En algunos países, cuando consulta a pueblos indígenas, el plazo puede ser de 9 a 12 meses, lo que permite garantizar que el proceso se realizado de buena fe y en forma apropiada.

Esta parte del reglamento señala también que culminado el proceso de consulta es obligación de la entidad promotora publicar en su portal web un informe conteniendo la propuesta de medida que se puso a consulta, el plan de consulta, el desarrollo del proceso, el acta de consulta y la decisión adoptada.

Por otro lado, también señala como se financie el proceso de consulta, según se trata de medidas legislativas y administrativa de alcance general o de actos administrativos, planteándose que estos últimos sean cubiertos con las tasas correspondientes.

También establece cómo se realiza la consulta de medidas legislativas de alcance general: reglamentos, planes y programas y decretos legislativos.

Funciones del Viceministerio de Interculturalidad sobre el Derecho a la Consulta

El reglamento reconocer el importante papel que debe jugar este Viceministerio: concertar la política de implementación del derecho a la consulta, brindar asistencia técnica y capacitación previa a las entidades promotoras y a las organizaciones representativas, emitir opinión sobre la calificación de las medidas a ser consultadas, asesorar a la entidad responsable de ejecutar la consulta en la definición del ámbito y características de la misma, elaborar la base de datos oficial de los pueblos indígenas, registrar los resultados de las consultas realizadas, mantener el registro de facilitadores e intérpretes y, dictar una guía metodológica para la implementación del derecho de consulta, incluyendo documentos modelo, lo cual me parece un gran acierto del gobierno nacional incluido en el reglamento.

Aquí también se menciona la base de datos oficial de los pueblos indígenas; si bien no tiene carácter constitutivo de derechos, se va a convertir en la piedra angular de todo el proceso mismo, porque es la referencia que va a permitir la participación de los pueblos indígenas que puedan verse afectados por alguna medida.

Otro acierto del reglamento es la norma que explicita los deberes de los funcionarios públicos en los procesos de consulta, que deben actuar en estricto cumplimiento de lo establecido en la ley y el reglamento del Derecho a la Consulta, de buena fe, bajo responsabilidad.

Disposiciones complementarias, transitorias y finales

Comparado con el borrador del reglamento, el texto de las dieciséis disposiciones finales ofrece un marco más amplio y garantista. En primer término señala que el reglamento se aplica de forma inmediata.

Luego establece que, para el seguimiento de la aplicación del derecho a la consulta, la presidencia del consejo de ministros va a crear una comisión multisectorial para dicho propósito. Para este fin puede convocar a expertos que colaboren en el desarrollo de la responsabilidad de la comisión; imagino que cuando se habla de expertos están pensando en primer lugar en los antiguos líderes indígenas que, con su sabiduría y conocimientos, pueden orientar estos procesos según cada pueblo a ser consultado. Está pensando también en especialistas de la sociedad civil que han acompañado a las organizaciones indígenas en su lucha por sus derechos fundamentales.

Entre tanto, el reglamento establece que la obligación del registro de facilitadores e intérpretes entrará en vigencia progresivamente. Ojalá que esta medida no siga la tradición negativa de que lo transitorio es permanente y que se deje para después la constitución de este importante instrumento de los procesos de consulta.

Otros puntos importantes contenidos en el reglamento son las garantías a la propiedad comunal y del derecho a la tierra de los pueblos indígenas, y aquí se pone en el caso, acertadamente, de las situaciones excepcionales en las que se requiera el traslado de los pueblos indígenas de las tierras que ocupan; asimismo, se establece la prohibición de almacenar materiales peligrosos en las tierras indígenas, siendo importante que se conozca la legislación sobre residuos sólidos y transporte de materiales y residuos peligrosos, lo que evidencia una preocupación por ejercer una gestión de riesgos ante potenciales situaciones de desastres.

Otro tema importante que recoge el reglamento es la protección de los pueblos en aislamiento y en contacto inicial, tema importante, a pesar de que existen voces que pretenden negar la existencia de tales pueblos, a pesar de las evidencias científicas y sociales de que tales pueblos existen.

No está demás la norma que señala que los pueblos indígenas deberán participas en los beneficios que reporte el uso o aprovechamiento de los recursos naturales de su ámbito geográfico y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las mismas.

Aquí el reglamento precisa que dentro de los próximos 30 días, es decir el 4 de mayo de 2012, se publicará en el portal web del Ministerio de Cultura, la guía metodológica que complementará los aspectos concretos del reglamento.

Sin duda se trata de un paso positivo que saludo sinceramente. Mi mayor deseo es que el gobierno nacional, así como los gobiernos regionales y locales, tengan éxito en la implementación de los procesos de consulta. El éxito de este proceso será también el éxito para las propias comunidades. Hago votos porque el camino avanzado sea el anuncio de un mañana mejor para estas y las futuras generaciones de los pueblos indígenas.

Lima, 3 de abril de 2012

* Javier Aroca es abogado, con 30 años de experiencia en la defensa y promoción de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú.

Piden a Congreso demostrar compromiso con inclusión social y aprobar Ley de Consulta Previa

Aqui la nota circulada por CONAP respecto al proceso de consulta. La nota aparecio el 21 de febrero de 2012.

Piden a Congreso demostrar compromiso con inclusión social y aprobar Ley de Consulta Previa

Piden a Congreso demostrar compromiso con inclusión social y aprobar Ley de Consulta Previa




El presidente de la Conap, Oseas Barbarán. Foto: ANDINA/Archivo.



Lima, ago. 19 (ANDINA). La Confederación de Nacionalidades Amazónicas del Perú (Conap) pidió hoy al Congreso demostrar su compromiso de trabajar por la inclusión social, aprobando con prontitud la Ley de Consulta Previa, que demandan las comunidades nativas.
El presidente de la Conap, Oseas Barbarán, pidió deponer todo interés subalterno en este tema y pensar en la importancia de aprobar el dictamen que quedó pendiente en el anterior Parlamento, que garantizará los derechos de los pueblos indígenas.

“A los congresistas que se oponen a la pronta aprobación de esta ley, les pido dejar atrás los intereses personales y pensar en todo el país, porque estamos reclamando una ley que favorecerá a todos los sectores”, dijo a la Agencia Andina.

El pasado miércoles, la Junta de Portavoces del Congreso decidió no poner en la agenda del próximo pleno el mencionado dictamen, porque algunos congresistas consideran que sería mejor que esa norma se analizara primero en comisiones ordinarias.

Al respecto, Barbarán sostuvo que la iniciativa en mención es una propuesta consensuada entre las organizaciones indígenas, amazónicas, representantes del Estado, y organizaciones de la sociedad civil que no merece mayores dilaciones.

“El presidente Ollanta Humala ha demostrado su disposición a promulgar esta ley. Falta que el Congreso actúe en esa misma línea, dando una gran muestra de inclusión social, que significaría un gran avance para el país”, agregó.

Sostuvo que la inclusión social no sólo es llevar paquetes o almuerzos escolares, sino políticas de Estado que, a través de normas, garantizan los derechos de los pueblos indígenas.

La consulta previa se basa en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual establece las consultas previas a las comunidades antes de realizar actividades extractivas en sus territorios.

En la víspera, la Defensoría del Pueblo reiteró su exhortación al Congreso a no postergar más la aprobación de la Ley de Consulta Previa, debido a su relevancia.

Preocupaciones respecto al proceso de consulta previa en el Perú

CONACAMI, la organización que representa a las comunidades afectadas del Peru ha publicado la siguiente nota de prensa. En el nombre de varias organizaciones indígenas, llega a señalar que el gobierno ha roto el diálogo. Lo cierto es que hay una serie de errores desde el Ejecutivo hasta las propias organizaciones. En mi opinión, la consulta previa es un mecanismo que puede ayudar a resolver muchos de los problemas que han enfrentado los pueblos indígenas durante anos. Bien llevado, un proceso de consulta previa puede anticipar los problemas y plantear las soluciones adecuadas. La consulta previa aun no ha sido probada y ya está siendo cuestionada incluso por quienes solo hace unos meses atrás reconocían el valor de una ley de esta naturaleza. Ojala haya tiempo para meditar sobre lo que está ocurriendo, la consulta es un derecho de los pueblos indígenas; ojala las organizaciones que los representan estén a la altura de las circunstancias y dejen a un lado otras agendas que pueden entorpecer un proceso. Lo comento de buena fe.

Abajo la nota que CONACAMI ha circulado el 22 de febrero de 2012.




Gobierno peruano rompe diálogo con indígenas que quieren modificar la Ley de Consulta

Ejecutivo impulsa la reglamentación de norma sin atender pedido de modificatoria de seis macro regiones.

Conacami 20/02/12.- Las organizaciones indígenas nacionales que conforman el llamado Pacto de Unidad denunciaron este lunes en Lima que el Estado peruano impulsa la reglamentación de una Ley de Consulta que viola derechos sustanciales de los pueblos indígenas, no recoge el espíritu del Convenio 169, y viola derechos constitucionales.
En ese sentido los dirigentes nacionales Antolín Huáscar de la CNA, Alberto Pizango de AIDESEP, Magdiel Carrión de CONACAMI y Gladis Vila Pihue de ONAMIAP; anunciaron que acudirán a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para hacer prevalecer a voluntad de los pueblos, el cual es la MODIFICACION de la norma.
Durante una rueda de prensa, Alberto Pizango, presidente de la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (Aidesep), aseguró que dejarán de participar en la elaboración del reglamento, dijo que el gobierno no entiende que "no se trata de que el Estado tome las decisiones sino que logre el consentimiento de los pueblos indígenas para el desarrollo de las actividades".
Ante la inminente reglamentación de la Ley, Magdiel Carrion informó que el Estado tiene 30 días para modificar los artículos 1, 2, 4, 7, 15, 19 y la segunda disposición complementaria final de la Ley de Consulta Previa antes de su reglamentación, según el documento alcanzado a la Presidencia del Concejo de Ministros (PCM).
Gladis Vila sostuvo que esto no significa una oposición a dicha ley, sino sólo a algunos artículos que se contraponen al espíritu del Convenio 169 de la OIT. “No es una oposición al total de la Ley, sino son a algunos articulados” señaló.
“Nosotros estamos cumpliendo el acuerdo del Encuentro Nacional y de los talleres macro regionales con los pueblos indígenas que consiste en que no se puede aprobar un reglamento si antes no se modifica la Ley de Consulta”, indicó Antolín Huáscar, presidente de CNA.

El gobierno actúa de mala fe

Magdiel Carrión denunció que “la actuación del gobierno es de mala fe, como nos mira, como está mal informando, incluso está diciendo de que nosotros somos los responsables que no se dé la reglamentación”, indicó.
El dirigente de CONACAMI aseguró que el viceministerio de Interculturalidad busca negociar con ciertos dirigentes para tener listo el reglamento esta semana “No puedes negociar en un Reglamento y una Ley; tus derechos que son a la vida, tu salud, tu libre determinación” puntualizó.Pizango Chota no dudó en asegurar que el Gobierno coordina con dirigentes individuales y ex autoridades para intentar dividir las organizaciones indígenas y vulnerar su autonomía como pueblos, agregó que al parecer el gobierno está apurado para aprobar esta ley porque tiene compromisos con intereses privados de empresas transnacionales.
Gladis Vila aseguró el gobierno no está dialogando de la mejor manera con los pueblos indígenas. “A las voces y los aportes de los miles de pueblos indígenas le está diciendo tú has hablado y has opinado pero eso queda aquí y yo continuo con el proceso, por eso yo invoco a que haya reflexión y reevaluación”, indicó.

¿Quién patea el tablero?

Los operadores del Estado de turno, Victor Caballero, jefe de la unidad de conflictos sociales de la PCM, Ivan Lanegra Viceministro de Interculturalidad y Gustavo Zambrano jefe del INDEPA, apuran la reglamentación sin atender las observaciones.
“El Gobierno no quiere escuchar lo que piden los pueblos indígenas del país: modificar la Ley de Consulta. Parece que solo quiere indígenas que respalden una Ley que tiene vicios de inconstitucionalidad y un reglamento que restringe nuestro derecho de consulta”, señalaron.
Esta actitud fue evidenciado cuando el pasado viernes la Comisión Multisectorial que elabora el reglamento se reunió solo con CONAP y CCP e invitó a otras organizaciones para validar la norma “Nosotros no hemos pateado ningún tablero, al contrario, es el Gobierno quien no quiere escucharnos” señalaron las organizaciones indígenas.
Lejos de atender el pedido, Ivan Lanegra no mostro voluntad política y desatendió una serie de observaciones y solicitudes de las organizaciones durante el proceso, por lo que las organizaciones acudirán a instancias supranacionales, además “los pueblos amazónicos ya no van a tomar estaciones o hacer marchas o protestas. Simplemente van a hacer uso de derecho a la libre determinación”, sentenció Alberto Pizango.
Sobre la posición de CONAP y CCP
Según lo recogido en las macro regiones, las bases de la CCP en las regiones coinciden en modificar la Ley, antes o después de reglamentar, lo que pasa es que una parte de sus dirigentes han decidido reglamentar y luego impulsar la modificación de la Ley.
En cuanto a la posición de la CONAP y de la CCP de acudir a la Comisión Multisectorial, Pizango declaró que estas no están poniéndose del lado de los pueblos indígenas sino de las grandes compañías. “Los hermanos de la CONAP y la CCP deben tener voluntad para seguir salvaguardando la vida de los seres humanos y de los pueblos indígenas y no ponerse de lado de las grandes transnacionales”, finalizó.
Los dirigentes nacionales de las organizaciones indígenas legítimamente respaldados por sus bases se ratificaron en hacer prevalecer la voluntad soberana de los pueblos, de modificar la Ley de Consulta, pese a que el gobierno pretenda quebrantar esa decisión.
Antolin Huascar Flores, presidente de la Confederación Agraria del Perú (CNA)

Segundo Alberto Pizango Chota, presidente de la Asociación Interétnica de desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP)
Gladis Vila Pihue, presidenta de la Organización naacional de Mujeres Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP)
Magdiel Carrion Pintado, presidente de la Confederación Nacional de Comunidades del Perú Afectadas por la Minería (CONACAMI)
Acudieron a la Cita de Prensa, llevada a cabo el lunes 20 de febrero en Lima, periodistas de los diversos medios nacionales y extranjeros
Se autoriza la redifusión de esta nota citando la fuente

Comentarios al Borrador de Reglamento de la Ley de Consulta Previa

Documento entregado el 20 de febrero de 2012 al Viceministro de Interculturalidad por Oxfam en el Peru.

Comentarios al Borrador de Reglamento de la Ley de Consulta Previa
(Ley N° 29785)


1. Antecedentes y justificación de los comentarios de Oxfam

Dentro de los antecedentes a tener en cuenta, está el hecho de recordar que en el Perú tuvo lugar en el año 2009 un enfrentamiento en la ciudad de Bagua entre pueblos indígenas y policías que dejó el lamentable saldo de 33 muertos. Lo ocurrido en Bagua, ilustra las consecuencias de tomar decisiones que afectan a los pueblos indígenas sin consultarlos previamente. Las comunidades indígenas protestaron por la regulación de materias que los afectaban, mediante decretos legislativos que no habían sido consultados.

El sistema normativo peruano en materia de derechos de los pueblos indígenas y consulta previa no está tan desarrollado como el de otros países, que cuentan con Constituciones que incorporan ampliamente los derechos de estos pueblos, como Bolivia y Ecuador, o con amplios desarrollos jurisprudenciales, como Colombia. Sin embargo, el Perú cuenta con recursos normativos como el nivel constitucional de los tratados de derechos humanos y de las sentencias de los tribunales internacionales, el rango legal del Convenio No 169 de la OIT, la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, y una jurisprudencia constitucional sobre el contenido del derecho a la consulta previa.

Los avances concretos para adecuar la realidad y la normativa interna a los estándares internacionales han sido todavía limitados. Las disposiciones legales y reglamentarias son dispersas, inadecuadas e insuficientes, ya que no regulan todas las actividades que pueden afectar a los pueblos indígenas y en ocasiones, como en el caso de las leyes mineras y extractivas, parten de una concepción errónea respecto del significado de la consulta previa, confundiéndola con procesos de participación meramente informativos.

Dentro de los factores que obstaculizan la implementación del derecho a la consulta previa en el Perú, encontramos (1):
i) la falta de reconocimiento legal de las comunidades y el lento, costoso; burocrático y reiterativo proceso de titulación de tierras indígenas;
ii) la falta de demarcación de los territorios indígenas y campesinos;
iii) la falta de voluntad política para garantizar el derecho a la consulta previa;
iv) la tendencia a ejecutar políticas gubernamentales de fomento intensivo de inversiones privadas y de firmar los correspondientes contratos de concesión, para la construcción de grandes obras de infraestructura y la explotación minera, maderera y de hidrocarburos, en las zonas andinas y amazónicas -donde se encuentra la mayoría de la población indígena y campesina- sin atender a los derechos colectivos de las poblaciones afectadas;
v) la detención y persecución penal de líderes indígenas como parte del fenómeno de la criminalización de la protesta;
vi) la inaplicación del Convenio 169 de la OIT con el argumento de su falta de desarrollo legislativo;
vii) la ausencia de un criterio oficial uniforme sobre el concepto de pueblos indígenas y sobre quiénes quedan comprendidos bajo la protección del Convenio Nº 169 de la OIT;
viii) la falta de armonía entre el discurso del Gobierno en el ámbito doméstico y el que se expresa ante las instancias internacionales;
ix) la confusión de atribuciones y la superposición de competencias entre los distintos órganos del Estado para tratar temas relativos a los pueblos indígenas, que incluye la debilidad institucional para implementar procesos de consulta previa.
x) El desconocimiento por parte de muchos funcionarios públicos de los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

Los factores antes mencionados impiden la implementación apropiada del derecho a la consulta previa y se vinculan con retos metodológicos e interculturales que, hasta ahora, no son lo suficientemente tomados en cuenta por el Estado.

A pesar de los obstáculos mencionados, en el Perú existen condiciones favorables para la implementación de la consulta previa, como los espacios de diálogo entre el Estado y las comunidades, abiertos a partir de los hechos de Bagua. Éstos permitieron la redacción consensuada de un proyecto de Ley que, como muchos recuerdan, fue la base para la promulgación de la actual Ley para regular el derecho a la consulta previa.

Finalmente, queremos mencionar con preocupación que, en el Perú, la justicia constitucional ha tenido un rol ambivalente: por una parte, ha rechazado los argumentos del Gobierno sobre la inexistencia de una ley de consulta como justificativo para la no realización de procesos de consulta previa; ha prohibido la realización de la última fase de la etapa de exploración dentro del área de conservación regional “Cordillera Escalera”, que es un banco de agua esencial donde habitan cuatro comunidades nativas y ha establecido reglas para la aplicación del derecho a la consulta previa. Pero por otra, ha establecido (en una sentencia de aclaración y no de control constitucional), aplicando el principio de que la ley no es retroactiva, que en Perú el derecho a la consulta es obligatorio solo desde junio de 2010, fecha de publicación de la sentencia en que estableció reglas para los procesos de consulta.

Dentro de los casos ilustrativos de la falta de consulta previa, se debe mencionar la explotación minera en la Cordillera del Cóndor, en la Reserva Nacional Ichigkat Muja, territorio tradicional de los pueblos Awajún y Wampis; y la explotación ilegal de madera en territorio de los pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario Mashco Piro, Yora y Amahuaca, en el Departamento de Madre de Dios, que los pone en riesgo de extinción.

Dada la conflictividad social, el Perú tiene el desafío de no esperar a que se repitan hechos violentos similares a los ocurridos en Bagua para aprobar un reglamento de la Ley que exprese el espíritu del Convenio 169 de la OIT y los estándares del derecho internacional. Asimismo, tiene el desafío de restablecer y profundizar el diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas, generando confianza, logrando que las diferentes instancias del Gobierno, como el Vice Ministerio de Interculturalidad y el INDEPA, sean percibidos por las organizaciones indígenas como entes imparciales, justos y dispuestos a defender los derechos de los pueblos indígenas.


2. La importancia de la Ley

En primer lugar, Oxfam destaca la importancia de que se haya aprobado la Ley que, como bien se sabe, tiene el objetivo central de desarrollar lo expuesto en el Convenio 169 de la OIT, instrumento jurídico internacional que según el Tribunal Constitucional forma parte de la Constitución vigente.

En los últimos años se ha dicho mucho respecto a la conveniencia de que exista una ley o un reglamento que regule los alcances del Convenio 169 de la OIT. En nuestra opinión, es un avance y es conveniente para los intereses de los pueblos indígenas que se haya aprobado la Ley. Por ello es un hecho de la mayor trascendencia de que exista un reglamento apropiado que, sin transgredir ni desnaturalizar la Ley ni el Convenio 169, provea de un marco con normas específicas, claras y concretas, que ofrezca criterios para minimizar la posibilidad de interpretaciones equivocadas, capaces de evitar interpretaciones equivocadas, de serias consecuencias para el contexto nacional, en donde muchos conflictos socio-ambientales esperan que la Ley sea un mecanismo eficaz para la solución de muchas de estas situaciones. Para esto último es fundamental reconocer la necesidad de invertir en el desarrollo de capacidades interculturales y de diálogo en las personas que asumirán el reto de implementar la Ley.

Nos parece que ha sido acertada la organización de los diferentes encuentros macro regionales, a solicitud de las propias organizaciones indígenas, en distintos puntos del país, lo que ha permitido que los representantes de las organizaciones indígenas expresen directamente sus inquietudes y preocupaciones, así como formulen las expectativas que se han formado respecto al ejercicio del derecho a la consulta previa. No obstante, la metodología empleada en los encuentros ha sido inadecuada, y las condiciones logísticas han generando malestar entre los líderes indígenas que participaron; estos problemas deben ser corregidos en el futuro. Somos de la opinión de que la formulación del reglamento de la Ley debe involucrar no solo a especialistas sino a las propias organizaciones indígenas, nacionales y regionales, garantizándoles las mejores condiciones posibles para que autónomamente adopten sus propias definiciones.

No cabe duda de que el Gobierno Nacional ha abierto diversos canales participativos para la sociedad y una muestra de ello es, sin duda, la aprobación de la Ley, que va a permitir el ejercicio de uno de los derechos fundamentales que tienen los pueblos indígenas, para pronunciarse sobre medidas administrativas y otros proyectos que se vayan a realidad dentro de sus territorios. En ese sentido, valoramos positivamente que se pida la opinión de las organizaciones de la sociedad civil, como Oxfam, respecto al borrador del reglamento de la Ley.


3. El consentimiento previo libre e informado

A estas alturas conviene recordar lo que en varias ocasiones la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (CIDH/OEA) ha señalado respecto al proceso de consulta y que nos parece que no está suficiente recogido en el texto del borrador del reglamento de la Ley, lo que incluso debería merecer un apartado específico en la estructura del texto.

En caso de pertenecer al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o que tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, el Gobierno deberá establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos indígenas, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

Asimismo, pensamos en que hay que ser enfáticos en que el Gobierno debe realizar la consulta antes del otorgamiento de tales concesiones mineras o de los recursos del subsuelo. Además, es importante reiterar que la consulta no ocurre en un solo momento, sino para cada fase del desarrollo (exploración, explotación, expansiones del proyecto, cierre, etc.). Los pueblos indígenas deberán participar de manera justa en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir indemnización, de acuerdo al derecho internacional, por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Se debe recordar que los acuerdos previos entre comunidades y empresas extractivas no sustituyen en modo alguno la consulta previa que es responsabilidad del Estado peruano.

Conviene mencionar que el Gobierno debe llegar a un acuerdo previo con la comunidad sobre el proceso de la consulta antes de hacer la consulta; si se quiere que sea un dialogo intercultural, no siempre va a ser igual para el pueblo Awajun que para el pueblo Ashaninka o para el pueblo Quechua. Tendrá sus particularidades.

El Estado no puede trasladar o reubicar a los pueblos indígenas salvo en casos excepcionales. En esos casos lo debe hacer con el consentimiento libre, genuino e informado de dichas poblaciones y con plena indemnización previa y el inmediato reemplazo por tierras adecuadas de igual o mejor calidad y estatuto jurídico; y garantizando el derecho al retorno si dejasen de existir las causas que originaron el desplazamiento.
Conviene recordar también que, en el caso Saramaka, la Corte Interamericana dio ejemplos de la gama de medidas estatales que requieren consulta previa, cuando ordenó al Estado de Surinam que consultara con el pueblo Saramaka “al menos acerca de los siguientes asuntos (2).

• el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo sobre el territorio del pueblo Saramaka;
• el proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del reconocimiento legal de su capacidad jurídica colectiva, correspondiente a la comunidad que ellos integran;
• el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka al territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado;
• el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres;
• en relación con los estudios previos de impacto ambiental y social; y
• en relación con cualquier restricción propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de los planes de desarrollo o inversión propuestos dentro de, o que afecten, el territorio Saramaka.

En otros casos, la CIDH/OEA ha precisado que está sujeta a consulta previa, efectiva e informada la adopción de medidas relacionadas con los procesos de acceso y goce efectivo del territorio ancestral, así como el establecimiento de las fronteras del territorio indígena a través de los procesos de delimitación y demarcación efectivas. La adopción en el derecho nacional de las medidas legislativas, administrativas u otras que sean necesarias para delimitar, demarcar y titular o de otra forma aclarar y proteger el territorio en el que el pueblo indígena tiene un derecho de propiedad comunal, también debe ser realizada mediante consultas plenamente informadas, de conformidad con sus prácticas consuetudinarias de uso de la tierra y sin perjuicio para otras comunidades indígenas. La Corte Interamericana ha exigido consultas previas y el logro de un consenso con los pueblos indígenas en casos de elección y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa indemnización o ambos, los cuales no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado, deben ser, conforme a una interpretación integral del Convenio No. 169 de la OIT, consensuadas con los pueblos indígenas, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario.

El Estado debe reconocer el derecho de los pueblos indígenas a decidir democráticamente respecto los valores, objetivos prioridades y estrategias que orientarán su desarrollo, aún cuando los mismos sean distintos a los adoptados por el Estado Nacional o por otros segmentos de la sociedad, siempre que sean ecológicamente sostenibles. El Estado debe tomar las medidas para la implementación efectiva del derecho a la consulta previa. Los pueblos indígenas tendrán derecho sin discriminación alguna a obtener medios adecuados para su propio desarrollo de acuerdo a sus preferencias y valores, y de contribuir a través de sus formas propias como sociedades distinguibles al desarrollo nacional y a la cooperación internacional.

El Estado debe tomar las medidas necesarias para que las decisiones referidas a todo plan, programa o proyecto que afecte derechos o condiciones de vida de los pueblos indígenas, sean hechas con el consentimiento y participación libre e informada de dichos pueblos, a que se reconozcan sus preferencias al respecto y a que no se incluya provisión alguna que pueda tener como resultado efectos negativos para la normal subsistencia de dichas poblaciones. Los pueblos indígenas tienen derecho a restitución e indemnización de acuerdo a los estándares del derecho internacional por cualquier perjuicio que, pese a los anteriores recaudos, la ejecución de dichos planes o propuestas pueda haberles causado; y a que se adopten medidas para mitigar impactos adversos ecológicos, económicos, sociales, culturales o espirituales.

Naturalmente a Oxfam le parece de la mayor importancia el abordaje del tema del consentimiento previo libre e informado, derecho por el cual los pueblos indígenas del mundo han luchado y que se relaciona directamente con el derecho que les asiste de controlar su propio. Esta situación cobra muchas veces una dramática importancia porque es un derecho frecuentemente violado. Es común que los pueblos indígenas no sean consultados y que las comunidades sean excluidas del proceso de planificación y de toma de decisiones. Esto lo afirmamos recordando que el propio borrador del reglamento de la Ley, en su artículo 5.d, establece que “las consultas deben realizarse con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas estatales propuestas”.

Como ha sido señalado por la CIDH/OEA) los Estados tienen la obligación de consultar a los pueblos indígenas y garantizar su participación en las decisiones relativas a cualquier medida que afecte sus territorios, tomando en consideración la especial relación entre los pueblos indígenas, sus territorios y los recursos naturales. Esta es una manifestación concreta de la regla general según la cual el Estado debe garantizar que los pueblos indígenas sean consultados sobre los temas susceptibles de afectarlos, teniendo en cuenta que esta consulta debe estar dirigida a obtener su consentimiento libre e informado, según se dispone en el Convenio169 de la OIT y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, cuyos principios deben inspirar la implementación de la Ley.

La consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indígenas, sino que también son aplicables a otras acciones administrativas del Estado que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas.

Para algunos este tema les genera ciertas inquietudes y sería conveniente recordar que la cuestión del consentimiento informado es un tema desarrollado ampliamente en el campo médico. Allí se lo comprende como la manifestación voluntaria, libre y racional realizada por un paciente, de aceptación a un tratamiento, luego de haber sido informado del mismo y de habérsele respondido todas sus dudas de manera adecuada y suficiente.


4. La opinión de los organismos financieros internacionales

Resulta interesante el desarrollo que los organismos financieros internacionales brindan al tema del consentimiento previo libre e informado. La Corporación Financiera Internacional (IFC) del Grupo del Banco Mundial (3), por ejemplo, ha difundido en enero del 2012 sus Normas de Desempeño sobre Sostenibilidad Ambiental y Social. Cabe mencionar que el Marco de Sostenibilidad de la IFC expresa su compromiso estratégico hacia el desarrollo sostenible y es parte integral del enfoque de la IFC para la gestión del riesgo.

Al respecto, la Norma de Desempeño 7 del IFC reconoce que los pueblos indígenas, como grupos sociales con identidades distintas de las de los grupos dominantes en las sociedades nacionales, suelen encontrarse entre los segmentos más marginados y vulnerables de la población. En muchos casos, su situación económica, social y jurídica limita su capacidad de defender sus derechos e intereses en materia de tierras y recursos naturales y culturales. Dichas limitaciones pueden restringir su capacidad de participar en el desarrollo y disfrutar de sus beneficios.

Los pueblos indígenas son particularmente vulnerables si sus tierras y sus recursos son modificados, ocupados o deteriorados significativamente. También pueden ver amenazadas sus lenguas, culturas, religiones, creencias espirituales e instituciones. En consecuencia, pueden ser más vulnerables a los impactos adversos asociados con el desarrollo del proyecto que las comunidades no indígenas. Esta vulnerabilidad puede incluir la pérdida de identidad, cultura y medios de subsistencia que dependen de recursos naturales, así como la exposición al empobrecimiento y las enfermedades.

En este orden de ideas, en la nueva política del IFC hay un requerimiento de consentimiento previo libre e informado que señala lo siguiente: “En función de esa vulnerabilidad, además de los requisitos generales de la presente Norma de Desempeño, el cliente obtendrá el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades afectadas de pueblos indígenas en las circunstancias descriptas en los párrafos 13 a 17 de esta Norma de Desempeño"(4).


5. La base de datos

Uno de los temas sensibles en la Ley, que se abordan en el borrador del reglamento, en el artículo 28, es el que tiene que ver con la base de datos oficial de los pueblos indígenas u originarios. Cuando se apruebe el reglamento, este tiene que ayudar a responder las siguientes preguntas: ¿quiénes son los pueblos indígenas que van a ser objeto de un proceso de consulta?, ¿las comunidades campesinas y nativas?; ¿las comunidades campesinas de la costa y de los andes?; ¿Qué pasa con las comunidades de la costa?; ¿Qué se hace con los pescadores artesanales que son miembros de comunidades campesinas?; ¿cómo se consulta a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario?; ¿ se aplica esta norma a las rondas campesinas?; ¿qué pasa con los indígenas que viven en las ciudades?; etc.

Respondiendo a estas primeras interrogantes, se puede recordar que no existe una definición precisa de “pueblos indígenas” en el derecho internacional, y la posición prevaleciente indica que dicha definición no es necesaria para efectos de proteger sus derechos humanos. Dada la diversidad de pueblos indígenas del Perú, una definición estricta y cerrada siempre correrá el riesgo de ser demasiado amplia o demasiado restrictiva. El derecho internacional sí proporciona algunos criterios útiles para determinar cuándo un determinado grupo humano se puede considerar como “pueblo indígena”, los que han sido recogidos acertadamente en la Ley que se está reglamentando. Esta determinación es de importancia crítica para el derecho internacional.

Se debe recordar que se han consagrado criterios relevantes para los pueblos indígenas con el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

El artículo 1.1.(b) del Convenio 169 de la OIT dispone que dicho tratado se aplicará a los pueblos considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

El artículo 1.2 del mismo Convenio establece que la conciencia de su identidad indígena deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

En la Guía de Aplicación del Convenio 169, la OIT explica que los elementos que definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos; los elementos objetivos incluyen: (i) la continuidad histórica, esto es que se trata de sociedades que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización; (ii) la conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región; y (iii) instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo corresponde a la auto‐identificación colectiva en tanto pueblo indígena.

Teniendo en cuenta el Convenio No. 169, la CIDH/OEA también ha resaltado que el criterio de auto identificación es el principal para determinar la condición de indígena, tanto individual como colectivamente en tanto pueblos. En ese sentido, en cuanto a la auto‐identificación individual, la CIDH/OEA, por ejemplo, ha destacado como un avance positivo el que en el censo poblacional de Bolivia de 2001 se hubiera incluido el criterio de auto identificación para establecer los porcentajes de población indígena de más de 15 años de edad en el país.

En cuanto a la auto identificación colectiva, para la Corte Interamericana la identificación de cada comunidad indígena es un hecho histórico social que hace parte de su autonomía, por lo cual corresponde a la comunidad correspondiente identificar su propio nombre, composición y pertenencia étnica, sin que el Estado u otros organismos externos lo hagan o lo controviertan: El Estado deben limitarse a respetar las determinaciones que en este sentido presente la Comunidad, es decir, la forma como ésta se auto‐identifique.

También, es de la mayor importancia subrayar que a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario no se les debe consultar, por lo tanto no se deberían aprobar proyectos en sus territorios. Conviene recordar que estos pueblos son constantemente amenazados en su vida e integridad personal, y se encuentran en peligro de extinción, por las actividades de extracción extractivas que se efectúan en su territorio. En varias ocasiones los organismos internacionales de protección de los derechos humanos han solicitado al Estado peruano que adopte todas las medidas necesarias para garantizar la vida y la integridad personal de los miembros de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, en particular que adopte medidas para evitar daños irreparables resultantes de las actividades de terceros en su territorio.

Entendemos que la base de datos es un aspecto central de la consulta previa porque de esta base se van a derivar importantes actos jurídicos. En consecuencia, es legítimo preguntarse quienes van a inscribirse en dicha base de datos, ¿las actuales comunidades campesinas y nativas reconocidas por el Estado?; sin duda, porque las comunidades campesinas y nativas son pueblos indígenas; y ¿esta inscripción va a tener un valor ab solemnitatem o actos ab probationem?; creemos que debe ser ab probationem porque la base debe tener efectos jurídicos declarativos y no constitutivos.

¿La inscripción va a incluir sólo a las comunidades o también a sus organizaciones nacionales?; en nuestra opinión, debe incluir a las organizaciones nacionales pero también a las organizaciones regionales en tanto sean las que legítimamente represente los intereses de las comunidades.

¿Qué pasará con las organizaciones regionales y locales de los pueblos indígenas?; las organizaciones regionales y locales también deben ser tomadas en cuenta y registradas en la base de datos.

Otras preguntas que deben responderse en el reglamento de la Ley son las siguientes: ¿Las organizaciones representativas de los pueblos indígenas van a estar registradas en esa base de datos observando el procedimiento que existe para las personas jurídicas?; el Gobierno debe pensar en un procedimiento ágil pero al mismo tiempo que garantice el derecho registral, la transparencia y la representación legitima de los pueblos indígenas. Y, en consecuencia, ¿deben estar constituidas como asociaciones civiles?; no necesariamente; recordemos que existe también la figura de los comités. O es que ¿se van a generar nuevas formas de personalidad jurídica no previstas en el Código Civil?; es una posibilidad, siempre que eso no signifique una demora en el proceso de consulta previa y que acarree costos a los pueblos indígenas que no van a poder cubrir.

Y a los representantes indígenas, ¿se les va a exigir poder por escritura pública o un acta no legalizada de la propia organización que les designó?; se podría pensar que si no tienen poder por escritura inscrito en los registros públicos, podría también emplearse un acta legalizada por un fedatario público; ¿cómo se garantizará el respeto al principio de legalidad sin comprometer la flexibilidad ni complicar la representación de los pueblos indígenas?, con buena fe, disposición al diálogo y confianza para que los procedimientos no paralicen sino que viabilicen la consulta previa.

Varias de las preguntas que hemos formulado representan serias barreras para los pueblos indígenas, sobre todo para los que están organizados como comunidades campesinas y nativas. Si se revisa el tiempo que ha demandado el reconocimiento de la personalidad jurídica de una comunidad se puede mencionar que muchas veces ha tomado 5 años. Aspectos como este evidencian la existencia de criterios excluyentes que afectan a los pueblos indígenas y que deben cesar.


6. La estructura del reglamento y las etapas

El reglamento de la Ley debe contener una estructura básica clara de cómo debe ser el procedimiento de la consulta previa. En ese sentido, nos parece acertado pero insuficiente el tratamiento que se da al proceso de consulta en el borrador del reglamento, entre los artículos 14 a 25, en donde se plantean siete etapas:

1. Identificación de la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta.
2. Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados.
3. Publicidad de la medida legislativa o administrativa.
4. Información sobre la medida legislativa o administrativa.
5. Evaluación interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas u originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente.
6. Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas u originarios.
7. Decisión.

Cuando se habla del inicio del proceso, en los artículos 14 y 15 del borrador del reglamento de la Ley se pone en el caso de que cada entidad estatal vaya a contar con normas que van a determinar las características del proceso de consulta. Nos parece que esto puede prestarse a tantas interpretaciones como diversos sectores tiene el Gobierno Nacional y los diferentes gobiernos regionales y locales.

Convendría que en el reglamento de la Ley se establezcan criterios y procedimientos claros, comunes y mínimos que establezcan los estándares de calidad que los procesos de consulta previa deben desarrollar en cualquier caso y de todas maneras. Hacemos hincapié en que esto será uno de los indicadores que se tendrá en cuenta la próxima vez que se valore el grado de cumplimiento del Convenio 169, tema que ha sido recurrente en los últimos años en las deliberaciones de la Comisión de Expertos de la OIT.

Nos parece también que sería más adecuado que el reglamento desarrolle con mayor detalle los procesos de consulta según cada uno de los casos, el proceso de medidas administrativas, el de los planes, proyectos y programas de desarrollo, ¿cómo será en el caso de la exploración y explotación de recursos naturales?; en otras palabras, que se debería desarrollar cada uno de estos procesos dentro de la estructura básica del borrador de reglamento de la Ley.

No se debe olvidar de que esto no se va a hacer sólo en Lima sino en las regiones, provincias y distritos, en los caseríos y comunidades más apartados del país.

El reglamento debe indicar los pasos a seguir al iniciar el proceso de consulta en cada caso, el cómo se va a hacer la consulta, el orden que debe tener, qué se hace primero y qué se hace después, cuál es la naturaleza de la consulta, cómo se pueden presentar los informes, teniendo en cuenta las características sociales y culturales de las personas y comunidades consultadas, cómo se adjuntan pruebas y, finamente como se llega al acuerdo, sea con el consentimiento o el disentimiento de la medida que se consulta Lo que debe limitarse es la posibilidad de que terminen siendo percibidas como seudo consultas, meramente informativas.


7. Las etapas de información y evaluación interna

El artículo 18 del borrador del reglamento de la Ley aborda la etapa de información y pensamos que debe añadirse con mayor claridad el derecho que tienen los pueblos indígenas de solicitar o recibir información en su idioma propio de parte de quienes están impulsando la aprobación de una medida administrativa o de un plan o programa. Es importante que los pueblos indígenas sean plenamente informados sobre la medida, sus posibles impactos y lo que se hará para prevenir los impactos o minimizarlos.

Por lo mismo, es importante que quede claro que los pueblos indígenas tienen derecho a solicitar copia de los documentos relevantes para adoptar en su momento las decisiones requeridas, por ejemplo, copia de los estudios de impacto ambiental en el caso de que lo que se quiere aprobar es la exploración o la explotación de recursos naturales ubicados en el sub-suelo de los territorios indígenas. Se debe garantizar que todos los miembros de los pueblos indígenas sean debidamente informados y que comprendan los posibles impactos de la medida o del proyecto.

El Gobierno debe ponerse en los casos en donde los pueblos indígenas no hablan ni leen el castellano y entonces se debe preferir los medios de comunicación adecuados, como radiofonía o reuniones persona a persona, etc. Hay que evitar que el proceso sea manejado por algunos pocos miembros de la comunidad que podrían estar más interesados en su beneficio personal que en el de la comunidad. Ello representa un desafío mayor, además evidencia el tema de la representatividad de las dirigencias, donde, para dar solo un ejemplo, están por lo general poco representadas las mujeres.

Además, nos preocupa que lo señalado en el articulo 5.j. del borrador del reglamento de la Ley no se respete adecuadamente; dicha norma señala que el plan de consulta, la propuesta de la medida estatal a consultar, los nombres de los representantes estatales y de los pueblos indígenas, así como el acta de consulta son documentos de carácter público, y disponibles a través de los portales web de las entidades proponentes. Ello nos parece adecuado pero se debe garantizar que los pueblos indígenas puedan acceder a dicha documentación en sus propios idiomas. Es importante que tanto el proceso de consulta previa como los procedimientos en cada caso concreto sean acordados por los/las representantes de los pueblos indígenas y el Estado; en el borrador del reglamento de la Ley esto no se ha considerado con la suficiente claridad.

El artículo 19 del borrador del reglamento de la Ley aborda la etapa de la evaluación interna. Se habla de que las instituciones y las organizaciones de los pueblos indígenas deben contar con un plazo razonable para evaluar la medida, lo que es bueno, pero incompleto. Se debe garantizar que las comunidades que vayan a ser directamente afectadas por la medida o el plan, discutan el tema; no sólo que algunos pocos miembros de tales comunidades lo hagan, y que el plazo razonable sea culturalmente adecuado a los plazos de los pueblos indígenas.

Pueden utilizarse diversas herramientas para este propósito como mapas, folletos, posters y videos. Esto puede ser útil para comprender mejor los beneficios e impactos potenciales de las medidas que se quieren consultar. Durante la discusión se requiere garantizar que se están utilizando las prácticas culturalmente aceptables para la comunidad, tomando en cuenta las visiones de todos los miembros de la comunidad, facilitando que las mujeres, los jóvenes y los ancianos sean incluidos en esta discusión.


8. La etapa de la decisión

En todos los casos, la decisión final sobre la aprobación o desaprobación de la medida, prevista en el artículo 15 de la ley de consulta previa, necesita ser clara, sencilla pero debidamente fundamentada. En ese sentido el texto del artículo 23 del borrador del reglamento de la Ley requiere apelar en la fundamentación a la legislación nacional pero también a los tratados internacionales y a los principios y criterios del derecho internacional, porque esta decisión gubernamental va a ser trascendental para evitar que se produzca un conflicto. El reglamento de la Ley debe abordar el tema de cómo se adoptan las decisiones cuando una medida afecta a varios pueblos indígenas de familias lingüísticas diferentes.

En algunas propuestas que se han difundido en las últimas semanas sobre el particular se ha mencionado que las decisiones para que haya acuerdo total o consentimiento requieren de mayoría absoluta; ello es un tema que puede ser discutible porque, según las costumbres en algunas comunidades indígenas, las decisiones se toman por consenso o por unanimidad y esto después de un proceso previo de discusión entre los jefes de los clanes familiares que están al interior de las propias comunidades, de modo que cuando llegan a las asambleas ya vienen con las decisiones casi adoptadas.

Sería aconsejable decir, por ejemplo, que si la costumbre de la comunidad es adoptar decisiones por consenso o por unanimidad, de ese modo se adoptarán las decisiones del pueblo indígena consultado. Y si las decisiones se toman por mayoría absoluta, se debe entender que la decisión se toma por más del 51% de los comuneros asistentes, y que en todos los casos se va a necesitar siempre la presencia de los 2/3 de los comuneros del pueblo consultado, si se trata de medidas locales, y se deben de pensar en criterios adecuados cuando se adopten medidas regionales y nacionales. Esto es muy importante.

Luego también puede ser discutible ¿qué se entiende por acuerdo parcial?, ¿es cualquier número o más del tercio, o como se interpreta esto? Claridad, sencillez, eso es lo que se requiere sobre todo en esta etapa.


9. Financiamiento

Un tema que tiene que ser más desarrollado es el de los recursos financieros que van a cubrir el costo de las consultas, mencionado en el artículo 25 del borrador del reglamento de la Ley. Por ejemplo, no se puede pensar en que la consulta previa replique los procesos de referéndum, porque entonces serían muy caros y porque no corresponden con las costumbres de las comunidades indígenas; y sobre todo hay que garantizar la independencia de los fondos, y que el Gobierno, sea al nivel nacional, regional o local no los va a destinar a fines diferentes para los cuales ha sido constituido.

Se requiere aplicar explícitamente principios de transparencia y de rendición de cuentas; y se debe incluir la posibilidad del pago de asesores e intérpretes de la elección de los pueblos indígenas a ser consultados, pero aplicando un arancel determinado por el Gobierno y no en forma discrecional, evitando el riesgo de los honorarios exorbitantes. En tal sentido preocupa que se plantee en la tercera disposición complementaria y final del borrador del reglamento de la Ley que el registro de intérpretes entrará en vigencia progresivamente. En el país muchas veces las normas que son establecidas con este carácter casi nunca son implementadas o el Estado se toma mucho tiempo en adoptar las medidas para aplicarlas.


10. Otros temas

10.1. Institucionalidad indígena

También sería conveniente que, en la discusión del reglamento de la Ley, se tomen en cuenta otros temas, como por ejemplo la institucionalidad indígena que guarda relación con el debate del derecho a la consulta previa, para garantizar una participación más proactiva de los propios pueblos indígenas en los procesos de consulta previa que se organicen en todo el país.


10.2. La igualdad de género

El borrador del reglamento de la Ley no promueve la igualdad de género y es una responsabilidad del Estado. Es necesario promover una lógica de representatividad inclusiva, respetando la autonomía de los pueblos indígenas, que promueva la participación de las mujeres e incorpore los derechos individuales de las mujeres, sin perturbar el marco de los derechos colectivos de los pueblos indígenas que plantea el Convenio 169 de la OIT y según los compromisos internacionales asumidos por el Perú.

10.3. Enfoque intercultural

El enfoque intercultural dentro del borrador del reglamento de la Ley debe enfatizar el reconocimiento, respeto y valoración de la existencia de diferentes perspectivas culturales, expresadas en distintas formas de organización, sistemas de relación y visiones del mundo bajo los principios de igualdad que defiende el Estado

10.4. Veedores nacionales o internacionales

Por ejemplo, preguntarse si se justifica que participen veedores nacionales o internacionales, ¿complicaría o ayudaría al proceso de consulta previa? ¿En qué casos se justificaría y quien asumiría el costo de tales veedores? Este rol podría ser jugado por la Defensoría del Pueblo, especialmente en aquellos casos en los que se plantea la exploración y explotación de recursos naturales que se encuentran en los territorios indígenas.

10.5. Pueblos Originarios

La referencia a los “pueblos originarios” parece accidental a lo largo del texto del borrador del reglamento de la Ley. Sería deseable que en el texto final se precise a quienes se refiere cuando hace alusión a los pueblos originarios: ¿rondas campesinas, comunidades campesinas de la costa, pescadores artesanales? Una vez más la pauta esencial y los criterios sustantivos están contenidos en el Convenio 169 de la OIT, para evitar que se generen expectativas en otros sectores de la población a quienes les asiste el derecho a la participación ciudadana, más que el derecho a la consulta previa.

10.6. Un reglamento vs varios reglamentos sectoriales

Por otro lado preocupa la referencia en el párrafo 2.1 del artículo 2 del borrador del reglamento de la Ley, de que aquí se establecen las reglas que se deben seguir para la implementación de la Ley así como, de ser el caso, para la reglamentación sectorial de la misma. Nos parece que es preferible que para garantizar la unidad de criterios debería existir un solo reglamento para la implementación de la Ley, no varios reglamentos sectoriales, para garantizar que ninguna regulación sectorial se superponga o discrepe abiertamente con las reglas del reglamento de la ley.

10.7. La cuestión de los Decretos de Urgencia

Por otro lado, llama la atención la “llave” que se quiere poner al numeral 19 del artículo 118 de la Constitución, relativo a la dación de Decretos de Urgencia, mencionado en el párrafo 26,5 del borrador del reglamento de la Ley. Esa norma dice que corresponde al Presidente de la Republica dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. Pensamos que no corresponde que un reglamento lo señale, a menos que, por esta vía, se vaya a evitar la realización de procesos de consulta previa, cuando corresponda hacerlo a los pueblos indígenas.

10.8. El concepto de afectación directa

Nos parece que en el artículo 3.b del borrador del reglamento de la Ley, el concepto de afectación directa sigue siendo muy difuso. ¿Qué se entiende por cambio sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas? Si no lo precisa el reglamento, el tema va a ser materia de interpretaciones antojadizas.

10.9. La consulta para planes, programas y proyectos de desarrollo

El borrador del reglamento de la Ley no desarrolla satisfactoriamente la consulta previa para los planes, programas y proyectos de desarrollo, y pensamos que esto es de vital importancia para los pueblos indígenas.

10.10. Aspectos de naturaleza práctica

Algunos aspectos de naturaleza práctica. El reglamento debería contener anexos, con flujo gramas que ayuden a ver los pasos que se tienen que dar en los diferentes escenarios y en los diferentes tipos de consultas, que grafiquen los pasos que hay que dar desde el inicio de la consulta previa hasta la decisión y si hay instancias a las que se puede recurrir por parte de los interesados, en caso se discrepe de la decisión. El reglamento debe traer formatos de cómo se deben hacer las actas de la consulta, como se puede solicitar someter una medida a consulta, etc.

10.11. Fortalecimiento de capacidades

Una vez que el reglamento sea aprobado, se debe anticipar que el Gobierno nacional, para poder implementar la ley y el reglamento, requiere fortalecer capacidades y capacitar permanentemente a los funcionarios públicos que van a encargarse de hacer la consulta previa y a los propios indígenas que va a ser consultados. Entonces, se requieren manuales que indiquen, paso a paso, cómo se aplica la ley y el reglamento; sobre todo pensando en aquellos lugares donde no hay a quien preguntar cómo se hacen estas cosas.

10.12. Campaña en medios

Debe pensarse también en una campaña en medios que enseñe la respuesta a las famosas preguntas básicas: ¿qué se consulta?, ¿a quién se consulta?, ¿cómo se consulta?, ¿dónde se consulta?, ¿cuánto cuesta la consulta?, ¿cuándo sí y cuándo no se consulta?, ¿por qué se consulta?, ¿en qué idioma o en que lengua se consulta? Si bien la campaña puede usar todos los medios de comunicación y de enseñanza al alcance, pensamos que hay que privilegiar la radio y los audiovisuales.


10.13. Los documentos que se desprendan de la consulta

Los documentos que se desprendan de la consulta deben ser redactados en un lenguaje breve, directo y simple. No deben contener palabras abreviadas ni terminología técnica, pero sí ejemplos propios del lugar donde se realiza la consulta Al mismo tiempo se debe garantizar que los pueblos indígenas tengan acceso a todos los documentos técnicos para participar en forma informada (por ejemplo, mapas, estudios de impacto ambiental, etc.).


11. Recomendaciones para la implementación de la consulta previa

La consulta previa es un derecho de los pueblos indígenas. Teniendo en cuenta ello, el proceso debe hacerse considerando lo siguiente:

a) Realizar de manera inmediata procesos de consulta previa que respeten los requisitos establecidos por el derecho internacional y la jurisprudencia y que son parte del ordenamiento jurídico interno.
b) Continuar con el actual proceso de formulación del reglamento de la Ley con la participación efectiva de las comunidades indígenas, de forma tal que el Gobierno Nacional se deje influenciar, de buena fe, por las recomendaciones planteadas por los representantes indígenas en los talleres macro regionales, de modo que tengan una incidencia clara en el texto final.
c) Proponer una metodología para la consulta previa, que sea culturalmente adecuada, incluso en sus formatos, apuntando a un verdadero diálogo intercultural, que vaya mucho más allá del idioma empleado.
d) Sería preferible contar con un solo reglamento de la Ley y no varios reglamentos sectoriales; un solo reglamento puede tener la virtud de abarcar las distintas actividades que se quieran llevar a caso en los territorios indígenas.
e) Tomar en cuentas las consideraciones planteadas por las organizaciones indígenas y las organizaciones de la sociedad civil que han sido alcanzadas a la Comisión Multisectorial.
f) Institucionalizar los espacios de diálogo existentes entre el Estado y los pueblos indígenas, incluyendo al sector privado, y dotar a los mencionados espacios de estabilidad, permanencia y recursos económicos necesarios para funcionar y ser operativos.
g) Cumplir las decisiones de los organismos internacionales tales como la OIT y la CIDH/OEA y la Organización de las Naciones Unidas.
h) Seguir las recomendaciones de los organismos financieros internacionales tales como el IFC del Grupo del Banco Mundial.


12. Recomendaciones adicionales para la redacción del texto

En síntesis el proceso de consulta previa, y los documentos que de él se deriven, deben ser realizados aplicando los siguientes criterios:

a. Evitando frases que comprometan o manipulen a los sujetos que participan en la consulta previa.
b. Explicando claramente el propósito de la consulta.
c. Definiendo el periodo en el cual los sujetos participarán en la medida que está siendo sometida a consulta.
d. Describiendo y explicando los procedimientos a los cuales serán sometidos los sujetos por participar en la consulta previa, así como también, señalando los posibles beneficios, riesgos o molestias que se pueden presentar.
e. Añadiendo con mayor claridad el derecho que tienen los pueblos indígenas de solicitar o recibir información en su idioma propio de parte de quienes están impulsando la aprobación de una medida administrativa o de un plan o programa.
f. Explicando las posibles alternativas de mitigación en el caso de presentarse alguna complicación durante o después de la aplicación de la medida consultada.
g. Contestando cualquier pregunta o duda con respecto a la medida consultada y listando las personas a las que puede acceder para resolver cualquier orientación posterior a la consulta previa realizada.
h. Indicando la posibilidad de retirarse en cualquier momento de la aplicación de la medida consultada, sin perjuicio para el sujeto participante en la consulta previa.
i. Indicando que la participación es confidencial, salvo que ellos decidan que el proceso es público. Si es confidencial no lo debe ser en modo alguno para las autoridades responsables de llevar a cabo las etapas de consulta previa, y para los asesores e intérpretes que participen (quienes también deben mantener el secreto de la confidencialidad de los sujetos participantes y la privacidad de la información).
j. Especificando el tipo y monto de compensación o indemnización en caso se produzcan daños que afecten los derechos de las personas consultadas, basados en la experiencia del derecho internacional, y que la entidad que se responsabilizó de la consulta previa cubrirá el costo de dicha compensación o indemnización.
k. Indicando el número telefónico que le permita a las personas participantes en la consulta previa comunicarse con los funcionarios que serán responsables de la consulta previa en caso que lo requiera.


Lima, 19 de Febrero de 2012

notas:

1. Oxfam y Due Process of Law Foundation. El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas. La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Primera edición. Gamma Gráfica, Lima, marzo 2011. 100 páginas.
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, párr. 16. Ver también Corte Interamerican de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 194(c).
3. El IFC financia grandes proyectos extractivos que operan en el Perú, por ejemplo el de la mina Yanacocha en Cajamarca o el de hidrocarburos que opera Peru LNG; de allí la importancia para influir en los contenidos del borrador del reglamento de la Ley.
4. Puede consultarse más ampliamente las Normas de Desempeño del IFC en la siguiente web:
http://www1.ifc.org/wps/wcm/connect/f6a7cd8049a79b58b993fba8c6a8312a/PS7_Spanish_2012.pdf?MOD=AJPERES