El derecho a la consulta dentro del marco del Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas

El derecho a la consulta dentro del marco del Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas

Javier Aroca

El Convenio 169 es tratado internacional

El Convenio 169 es un convenio internacional ratificado por el país; entonces tiene carácter de tratado internacional. Un tratado internacional es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de derecho internacional y que se encuentra regido por éste, que puede constar de uno o varios instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente su denominación. Como acuerdo implica siempre que sean, como mínimo, dos personas jurídicas internacionales quienes concluyan un tratado internacional. Lo más común suele ser que tales acuerdos se realicen entre Estados, aunque pueden celebrarse entre Estados y organizaciones internacionales. Los primeros están regulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; los segundos, por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986.

De acuerdo al derecho internacional, se aplica el principio “pacta sunt servanda”, locución latina que se traduce como "lo pactado obliga", que expresa que toda convención debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado. Constituye un principio básico del derecho internacional, que señala que: "todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe" (según lo señala el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y mismo artículo de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986). Este principio, acuñado en épocas de la antigua Roma y según el cual “los pactos deben honrarse”, es una de las bases fundacionales de la confianza que la sociedad deposita en sí misma.

Sobre la aplicación adecuada del Convenio 169, conviene examinar lo que la Comisión de Expertos de la propia OIT ha comentado. La Comisión de Expertos es un órgano de control, compuesto por juristas independientes. Actúa de forma tripartita, compuesto por gobierno, empleadores y trabajadores, una de las principales características de la OIT. Es un órgano de juristas independiente que tiene el objetivo de guiar a los gobiernos, a los estados miembros en la aplicación adecuada de un Convenio, una vez ratificado.

Pueblos Indígenas

El Convenio 169 se refiere a los derechos de los pueblos indígenas y tribales. ¿Qué significa “Pueblos Indígenas? ¿Dónde está la diferencia entre pueblos indígenas, grupos étnicos y minorías? No existe una definición internacionalmente aceptada del término “Pueblos Indígenas”. Esta denominación ha alcanzado difusión internacional en el contexto de los debates globales relativos a los derechos de las “minorías étnicas”, “los pueblos tribales”, los “nativos”, los “aborígenes” y las “poblaciones indígenas, que han sido, y siguen siendo, discriminados y marginados como resultado del colonialismo, de los procesos pos-coloniales de constitución de las naciones, del desarrollo y la modernización. A pesar de que no existe una definición única y libre de ambigüedades, el término “pueblos indígenas” ha sido adoptado por un gran número de gobiernos, agencias internacionales y, sobre todo, de movimientos de pueblos que se auto-identifican como indígenas para lograr el reconocimiento de sus derechos en el marco de la jurisdicción internacional.

De los análisis y los informes producidos por instituciones académicas, bancos internacionales, organizaciones internacionales y redes indígenas emergen algunos criterios aplicados a menudo para caracterizar a los a “pueblos indígenas”:

• Grupos humanos que ocupaban un determinado territorio antes de la colonización por parte de un Estado.
• Grupos que viven en una área incluida en el territorio de un Estado-Nación, anteriores a la formación de dicho Estado, y que no se identifican con la cultura nacional dominante.
• Los descendientes de unos de esos dos grupos.
• Grupos que se Auto-denominan indígenas.
• Continuidad histórica con las sociedades pre-coloniales.
• Vínculos fuertes con el territorio y la naturaleza.
• Sistema social, político y económico distinto del sistema dominante.
• Distinto idioma, cultura y sistema de creencias.
• Grupos que forman sectores no-dominantes de las sociedades.
• Vínculo con un territorio específico, ancestral y con los recursos peculiares de ese territorio.
• Mantenimiento de identidades culturales y sociales, y de instituciones políticas, económicas y culturales distintas de las sociedades o culturas dominantes.
• Descendencia de grupos de población presentes en un área específica, sobre todo antes de la creación de los modernos Estados y el diseño de las fronteras actuales.
• Auto-identificación como parte de un grupo cultural indígena específico y deseo de preservar esa identidad cultural.
En general, estos criterios reenvían a dos líneas teóricas principales: por una parte la caracterización de los pueblos indígenas como pueblos “nativos”, originarios de un determinado territorio; por otra parte la definición de “indígena” a partir de la auto-identificación y del concepto básico de auto-determinación.

El Artículo 1 del Convenio 169 establece que “La auto-identificación como indígena o tribal deberá considerarse el criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplicarán las provisiones contenidas en esta Convención”. Este criterio ha sido retomado en muchos otros instrumentos internacionales y por muchos pueblos indígenas y tribales. El uso, tanto en los instrumentos oficiales como en la auto-denominación, de los términos “indígena” o “tribal”, (u otros como “nativo”, “aborigen”, “minoría étnica”), varía de una Región del mundo a otra. En general, el uso de la palabra “indígena” se refiere particularmente a los habitantes de las Américas, Australia y el Pacífico, mientras que el término “tribal” es más común en África y Asia. La expresión “pueblos tradicionales”, también utilizada en la Convención de la OIT, se refiere a “comunidades locales con estilos de vida tradicionales”, así como aparece en el Artículo 8j del Convenio sobre Diversidad Biológica.

En la cultura política contemporánea reciente ha venido creciendo la importancia por el respeto a los derechos humanos en general. Hay una toma de conciencia creciente acerca de los pueblos indígenas, de sus derechos particulares y no solamente de los derechos humanos en general.

A partir del estudio y del análisis de las principales demandas de los indígenas, tanto las de carácter ancestral como las que han surgido, reformuladas o vigorizadas en los últimos años en foros nacionales e internacionales y recogidas en documentos de ese origen, les presento un resumen desagregado de los derechos de los pueblos indígenas, los cinco derechos que, se considera, constituyen la síntesis de estas demandas.

Son cinco conjuntos de derechos, de múltiple derivación, ordenados en secuencia lógica y con un sentido de filiación interior:

i) El derecho a ser reconocidos como pueblo, con identidad propia y con derechos históricos que se derivan de esa condición.
ii) Como consecuencia de lo anterior, el derecho -que su reconocimiento como pueblo de larga presencia histórica- les da a la tierra y al territorio.
iii) Como consecuencia de los dos anteriores, el derecho a ejercer formas de autogobierno y administración, propias.
iv) Como consecuencia de los tres anteriores, el derecho al reconocimiento y el ejercicio de un derecho consuetudinario, propio.
v) Finalmente, como efecto de todo lo anterior, el derecho a participar y decidir en la determinación de las políticas nacionales que les afectan. Como puede verse, este conjunto de reivindicaciones no admiten una clasificación tradicional y aunque tienen que ver de manera directa e inmediata, como contenido, con los llamados derechos humanos, que se interesan básicamente por el derecho a la vida y a la seguridad, a la vida con dignidad y reconocimiento social, están más allá y más acá. Atender y respetar los cinco derechos de los indígenas contribuiría a crear condiciones para la vida de ellos, con respeto y dignidad.

Los derechos de los pueblos indígenas constituyen una unidad comprensiva de los llamados derechos de primera, segunda o tercera generación, y que respaldan los derechos económicos, sociales, los políticos, lo relativo a un medio pacífico, a un ambiente limpio, etc. Pero todos ellos tienen esencialmente un carácter individual. Estos otros, como unidad compleja y múltiple, son reivindicaciones histórico-colectivas que, al instrumentalizarse, tendrían efectos particulares y sin duda revolucionarían las relaciones entre la sociedad, y su correspondiente Estado, con los pueblos indígenas.

La Consulta

El artículo 6 del Convenio 169 es un artículo central, como el artículo corazón del Convenio. Este artículo tiene dos disposiciones o requerimientos. Una es la necesidad de hacer participar a los pueblos indígenas interesados en todas las medidas que podrían afectarle directamente. Entonces, se necesita un programa, una disposición de carácter administrativo que es susceptible de afectar directamente. Eso es muy importante. No se necesita consultar sobre todos los temas que el Gobierno podría discutir.

La segunda condición es la consulta. Esa es una condición con la que tienen muchos problemas todos los Estados miembros para su aplicación, porque el Convenio mismo no dice cómo se lleva a cabo una consulta. Solo dice que se deberían llevar a cabo consultas con los pueblos indígenas y tribales interesados.

Si se examinan los comentarios de la Comisión de Expertos, es evidente que no dice cómo se hace una consulta. Explica más o menos el marco para mantener debates y negociaciones entre el Gobierno y los pueblos indígenas y tribales.

¿Cuál es el objetivo de la consulta? El objetivo es llegar a un acuerdo, a un consenso. Dicho esto, al contrario, no indica que los pueblos indígenas y tribales tienen un derecho de veto. Eso es muy importante saberlo.

La consulta no es un evento único. Es un proceso. Este proceso debería iniciarse antes de adaptar una norma legal, una disposición administrativa o programas. ¿Cuáles son los elementos de una consulta? Primero, para entrar en estos procesos de consulta, los pueblos indígenas y tribales necesitan tener a su disposición la información debida y completa. Con frecuencia, eso es un problema porque solo reciben el último desarrollo, una información muy fragmentada que no les permite influenciar una decisión que esté por tomar el Gobierno. Este proceso de consulta debe ser específico para cada circunstancia y características especiales de un determinado grupo o comunidad.

No hay una receta específica sobre la consulta. Depende mucho de las características, de las circunstancias que viven los pueblos indígenas en el país. Se puede necesitar diferentes medidas para iniciar un proceso de consulta en un pueblo indígena, por ejemplo, en los andes del país puede ser de un modo distinto que en la amazonía del país. Entonces depende realmente de cada pueblo indígena como se entra en un proceso de consulta.

Una consulta necesita varias reuniones; no solamente una. Varias, porque es un proceso. La reunión que forma parte de la consulta podría ser, por ejemplo, con los ancianos de una comunidad nativa awajún o ashaninka. Como ellos, con frecuencia, no hablan castellano se necesita una traducción. Esta condición de ofrecer una traducción en su idioma materno, es la expresión del requisito de buena fe que indica específicamente el Convenio. Además, respecto del principio de buena fe, supone mandar u ofrecer a los representantes de los pueblos indígenas y tribales documentos que contienen toda la información completa que indica cuáles son las verdaderas metas de una acción; cuáles son los antecedentes, el desarrollo de los acontecimientos en el tiempo, todos estos elementos se deben ofrecer a los representantes.

Un elemento que representa o que tiene más problemas en todos los países que han ratificado el Convenio 169 es el problema de la representatividad. La representatividad es determinar quién representa una comunidad, en particular. Puede ser un consejo de indígenas. Puede ser un consejo en el seno de una comunidad. Depende de la estructura de cada pueblo indígena y tribal. Por eso es que el Gobierno, antes de entrar en consultas, necesita establecer criterios para determinar la representatividad.

Con mucha frecuencia en algunos países, el gobierno lleva a cabo consultas con personas que reclamaban la representación de los indígenas, pero en realidad no eran representantes de los indígenas. Entonces, si el gobierno no consulta con las buenas personas todo el proceso de consulta queda inválido. Por último, la Comisión de Expertos dice que se debería determinar un mecanismo de consulta. Antes el gobierno debería establecer un programa, una metodología de cómo piensa llevar a cabo estas consultas para dar efecto y aplicar esta condición del Convenio.

El Convenio 169 tiene una filosofía muy clara que se puede resumir en dos o tres palabras. Este Convenio promueve el respeto por las culturas, las formas de vida, tradiciones y el derecho de los pueblos indígenas de vivir según sus costumbres. Para llegar a esta meta los gobiernos y los pueblos indígenas tienen que encontrar un acuerdo, un consenso, para vivir de manera pacífica y en armonía dentro de un Estado. Es un Convenio muy completo que se refiere a todos los aspectos de la vida de los pueblos indígenas y tribales. Sin embargo, para llegar a una adecuada aplicación de todos estos componentes, siempre es importante consultar, entrar en contacto y discutir cómo llegar a un consenso. De esta manera, el mero hecho de consultar —según la filosofía de este Convenio— muestra el respeto para las culturas distintas, tradiciones distintas a nuestra vida moderna.

Si me permiten, quisiera subrayar la importancia de que el proyecto de ley sea consultado previamente a las comunidades indígenas del país. Para no violar la Resolución Legislativa 26253, que ratificó el Convenio 169 de la OIT. Los artículos 6 y 7 del Convenio 169 establecen la obligación de los gobiernos de consultar “previamente” a los pueblos indígenas, siempre que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente, y consagra el derecho de los pueblos indígenas a decidir sus propias prioridades en lo que atañe a su proceso de desarrollo.

La consulta tiene como objeto asegurar la protección de la integridad étnica, económica, social y cultural de las comunidades indígenas, y éste derecho se hace efectivo a través del derecho a su participación efectiva y activa en la toma de decisiones que puedan afectarlas. Se debe realizar la consulta creando relaciones de comunicación y entendimiento signadas por el respeto mutuo y la buena fe, tendientes a buscar que la comunidad tenga conocimiento pleno del proyecto, que sea enteramente ilustrada sobre la manera como este puede afectar su cohesión social, que se le dé la oportunidad para valorar libremente y a conciencia las ventajas y desventajas del proyecto sobre su organización social, ser oídas sus inquietudes para lograr una activa y efectiva participación en la toma de decisión que se haga; y no una intervención tangencial y parcial en el proceso. Además la decisión debe ser razonada y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la integridad social, cultural y económica de la comunidad indígena

No tienen valor de Consulta la información o notificación que se haga a la comunidad sobre un proyecto de ley o, por ejemplo, de actividad extractiva, sino que deben cumplirse las directrices señaladas, ya que están de por medio los altos intereses públicos. Igualmente la OIT establece que sólo puede considerarse Consulta previa el procedimiento que “dé a los consultados la oportunidad de manifestar sus puntos de vista e influenciar la toma de decisión” y que se debe asegurar que las comunidades “comprendan cabalmente las consecuencias de los programas de desarrollo sobre sus estrategias de vida, organización social, económica.

El veto

La palabra veto procede del latín y significa literalmente [yo] prohíbo. Se utiliza para denotar que una determinada parte tiene el derecho a parar unilateralmente una determinada pieza de legislación. Un veto, por tanto, proporciona poder ilimitado para parar cambios, pero no para adoptarlos. En los Estados Unidos, el presidente tiene la capacidad de vetar la legislación que ha pasado por el Congreso, pero este derecho no es absoluto. Una mayoría cualificada de 2/3 de ambas cámaras puede aprobar una ley, incluso contra un veto presidencial; no obstante, si la ley propuesta tiene solamente mayoría simple, el veto del presidente es decisivo.

En el Consejo de Seguridad de la ONU, los cinco miembros permanentes (Estados Unidos, Rusia, China, Francia y el Reino Unido) tienen derecho a veto. Si alguno de estos países vota contra una propuesta, la misma queda rechazada, incluso aunque el resto de miembros haya votado a favor.

Es claro que el Convenio 169 no confiere derecho a veto alguno a los pueblos indígenas. El Convenio especifica que no debe tomarse ninguna medida contraria al deseo de los pueblos indígenas y tribales, pero esto no significa que en caso de desacuerdo nada puedan hacer.

De lo que se trata en virtud del Convenio, es de establecer un canal de comunicación y que se conozca cuál es la posición de las comunidades, la doctrina jurídica en ese sentido está sustentada también por el derecho comparado en esta materia, no le da a la consulta la condición de posibilidad de veto.

En otras palabras, el derecho a la consulta no equivale al derecho de veto, el derecho a una consulta es el espacio abierto por los instrumentos internacionales, que en este caso han sido además aprobados en el Perú, ratificados por el Estado peruano para que las comunidades intervengan, participen, se conozca su posición, se tomen las medidas correspondientes y se desista, por ejemplo, del proyecto extractivo, si en efecto existen razones de fondo, que obligarían razonablemente a desistir de eso.


El Consentimiento Previo Libre e Informado

Como ha sido reafirmado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, realizada en la ciudad de Viena en 1993, los derechos humanos son indivisibles. Los derechos políticos, sociales, culturales, económicos y civiles están todos interrelacionados y constituyen la base para la justicia, la equidad y la dignidad humana. También los derechos de los pueblos indígenas son de considerarse indivisibles. De ahí que el derecho a la tierra representa sólo uno de los elementos cruciales para su existencia y su desarrollo. Para los pueblos indígenas, la posesión, el control y el acceso a sus tierras, territorios y recursos naturales es sólo un aspecto de su derecho a la auto-determinación.

La propiedad indígena de la tierra no puede ser analizada sin tomar en cuenta el contexto más general en que se enmarca ya que el funcionamiento de los sistemas de posesión colectiva de la tierra son directamente influenciados por la medida en que las comunidades tienen un reconocimiento legal, la cultura indígena es respetada y el derecho tradicional es aplicado.

Cabe destacar que el reconocimiento efectivo del derecho de los pueblos indígenas al territorio y a los recursos naturales pasa por garantizar el derecho de las comunidades indígenas a participar en los procesos decisorios en los ámbitos que les afectan. El derecho a al participación es afirmado en la Convención de la ONU sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Convención sobre Derechos Civiles y Políticos y en la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Asimismo, la declaración de 1986 sobre Derecho al Desarrollo afirma (en el artículo 2) que éste incluye “la participación activa, plena y libre en el desarrollo”.

En el caso de los pueblos indígenas, el principio básico para garantizar su participación en las decisiones que les afectan es el Derecho al consentimiento previo, libre e informado, (CPLI) que ha sido reconocido y aceptado por un buen número de organizaciones internacionales e intergubernamentales y que, cada vez más, forma parte del derecho de los Estados.

Muchos de los proyectos creados para desarrollar los recursos, ejecutados por los estados o por empresas privadas, representan una amenaza particularmente aguda para los derechos de los pueblos indígenas y su bienestar. Estos proyectos y operaciones han tenido y siguen teniendo un impacto devastador en los pueblos indígenas, menoscabando su capacidad de auto-sostenimiento físico y cultural. Normalmente, las decisiones respecto a cuándo, dónde y cómo explotar los recursos naturales se justifican en nombre de los intereses de la nación, los cuales suelen ser interpretados como el reflejo de los intereses de la mayoría. Sin embargo, tal como anota el Informe del Banco Mundial sobre la revisión de las Industrias Extractivas del año 2004, “cuando un gobierno le concede a una empresa el derecho legal para explotar los recursos en territorios específicos, los lugareños y pueblos indígenas suelen ser desalojados de sus tierras tradicionales o pierden el derecho de acceso a la tierra que quizá posea un significado cultural y de sobrevivencia para ellos. Siempre que esto suceda sin un proceso de diálogo y sin el consentimiento de quienes viven en dichos territorios, se pone en riesgo la continuidad de la vida de las comunidades y sus normas culturales, además de desunirlos de sus fuentes de subsistencia".

El proceso CPLI garantiza el reconocimiento y respecto de los derechos e intereses de los pueblos indígenas. Asimismo, establece los fundamentos para asegurar que los pueblos indígenas se vayan a beneficiar de todo proyecto extractivo o de desarrollo ejecutado en sus tierras y que los impactos negativos vayan a ser adecuadamente evaluados, evitados y mitigados. El CPLI también conforma una parte integral del requerimiento expreso del sector privado, de obtener una ‘licencia social’ para poder operar. La obtención de dicha licencia social no es posible sin el acuerdo mayoritario de las personas afectadas, comunidades y pueblos indígenas, y por lo tanto, de no conseguir este ‘permiso’, la industria estaría operando en contravención de sus propios principios.

De acuerdo al derecho internacional, los pueblos indígenas tienen el derecho a participar en la toma de decisiones y de prestar o denegar su consentimiento a todas las actividades que afecten sus tierras, territorios y recursos o derechos en general. Reconociendo el papel clave del derecho a la participación en la protección de los derechos de los pueblos indígenas, la Declaración de las Naciones Unidas sobre derechos de los pueblos indígenas afirma que los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo (Art.23) y que tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos y los Estados que ratificarán la Convención deberán celebrar consultas con los pueblos indígenas interesados antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado (Art. 19).

Finalmente, quiero mencionar la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, del 28 de noviembre de 2007, como un importante precedente jurídico internacional relacional al CPLI. La Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones. Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.