lunes, 2 de abril de 2018

CV Javier Aroca

AMÉRICO JAVIER AROCA MEDINA Calle Andrómeda 690, Urbanización Matellini, Chorrillos, Lima Teléfono: (511) 3296839 / 994655715 javiaroca@hotmail.com Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y con estudios incompletos en la Maestría en Antropología por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha realizado cursos de gestión de relaciones comunitarias y resolución de conflictos socioambientales en OMDEC/Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y de capacitación en estrategias de negociación y resolución de conflictos sociales en la Pontifica Universidad Católica del Perú, con amplia experiencia en la promoción del diálogo y la construcción de consensos entre instituciones del Gobierno, empresas y comunidades indígenas de la Amazonía. Entre noviembre de 2017 y enero de 2018, estuvo encargado de la Secretaría de Gestión Social y Diálogo de la Presidencia del Consejo de Ministros. Desde marzo de 2017, se desempeña como Subsecretario de Diálogo y Sostenibilidad de la Presidencia del Consejo de Ministros, hasta la actualidad. Entre junio del 2013 y marzo de 2017 se desempeñó como Comisionado Coordinador de la Macrorregión Amazonía de la Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad de la Presidencia del Consejo de Ministros, que comprende a los departamentos de Loreto, Ucayali, San Martín, Amazonas y la Selva Central (provincias de Oxapampa, Satipo y Chanchamayo). Sus principales logros en esta Oficina han sido la conformación de mesas de diálogo y grupos de trabajo para la solución de conflictos entre empresas y comunidades de Loreto, Ucayali, la provincia del Datem del Marañón y las comunidades nativas de las cuencas del Pastaza, Tigre, Corrientes y Marañón. Como parte del equipo de la Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad, está ampliamente familiarizado con los conflictos sociales de todo el país. Ha sido Profesor del curso de Sociología del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Científica del Sur; Asesor en el Instituto Nacional del Instituto Nacional de Desarrollo de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos (INDEPA) del Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura; Coordinador del Programa Regional de Industrias Extractivas de Oxfam America en América del Sur; Jefe del Programa Nacional de Comunidades Nativas de la Defensoría del Pueblo; Representante del Defensor del Pueblo en Iquitos; y, Coordinador General del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica. Entre el 2002 y el 2005 facilitó el proceso de diálogo de la Mesa de Tintaya, entre la empresa minera BHP Billiton y las comunidades campesinas del entorno, logrando que se aprueben acuerdos que favorecieron a ambas partes, Cuenta con amplia experiencia derivada del ejercicio de la profesión así como de su relacionamiento con las comunidades campesinas y nativas y las organizaciones indígenas en los últimos treinta y cuatro años. Ha defendido casos ante la Corte Superior de Justicia y la Corte Suprema vinculados a la defensa de los derechos indígenas. Ha logrado importantes resultados en la gestión y resolución de conflictos sociales en el Estado y entre comunidades y empresas extractivas (mineras y petroleras), como es el caso de Repsol y la comunidad de Nuevo Mundo, en el distrito de Megantoni en la zona de Camisea. Amplio conocedor del funcionamiento del Estado y del relacionamiento del Gobierno Nacional con los Gobierno Regionales y Locales, muy familiarizado con los procedimientos ára la obtención de permisos de exploración y explotación de las empresas mineras y petroleras, así como con las organizaciones indígenas y las comunidades campesinas y nativas. Es investigador asociado de Calidoscopio ERM Consultores EIRL. Calidoscopio es una iniciativa que surge con la finalidad de contribuir en procesos que faciliten el encuentro, la articulación, sinergia entre redes, colectivos y movimientos sociales con autoridades, instituciones públicas y organizaciones de sociedad civil. Ha participado como expositor y ponente en diversas conferencias y eventos académicos organizados por entidades públicas y privadas, relacionadas con derechos de los pueblos indígenas, industrias extractivas, diálogo y transformación de conflictos, desarrollo sostenible de la Amazonía, y medio ambiente, entre ellos, en el “International Gas & Energy Fórum Perú 2013: Hidrocarburos y Energía. Inversión, Política Energética y el Factor Socio Ambiental en Latinoamérica”, realizado en Lima en septiembre de 2013; en el Congreso Mundial de Líderes Locales “Gobernabilidad y Modernización de la Gestión Municipal”, realizado en Iquitos en abril de 2017; y, en el V Módulo Ambiental “Prevención, Estado y Manejo de los Conflictos Socioambientales” de la Consultora ALQA con el tema “Mapeo actual de los Conflictos Socioambientales en el Perú”, realizado en Lima en febrero de 2018. Ha publicado múltiples ensayos y artículos vinculados a su actividad docente y especialización profesional, tanto respecto a temas vinculados a procesos de diálogo, derechos de los pueblos indígenas y desarrollo amazónico. FORTALEZAS PROFESIONALES • Asesoría técnica para el diseño e implementación en políticas públicas sobre derechos indígenas, participación, derechos territoriales, inversión pública, descentralización a nivel de gobierno central, regional y local (temas: minería, energía, servicios ambientales, forestales y de fauna silvestre, gobernanza, gestión de conflictos y planificación). • Asistencia técnica a organizaciones de la sociedad civil, comunidades nativas y campesinas, instituciones públicas y privadas, para el diseño de programas de formación en derechos de los pueblos indígenas y en defensa legal de casos vinculados a derechos fundamentales, interculturalidad, gestión, gestión pública, y consulta previa. • Diseño y aplicación de estrategias y herramientas para la prevención de conflictos y la actuación en situaciones de crisis, a fin de generar desescalamiento de los conflictos, desde un enfoque de “transformación de conflictos” en proyectos de gran envergadura (extractivistas o de infraestructura) actuando como facilitador entre los actores involucrados. • Asesoría en el diseño e implementación de mecanismos para asegurar la participación y diálogo multiactores; e incidencia pública mediante el análisis y la difusión de información. • Revisión, opinión y diseño de proyectos de normas vinculadas a la gestión pública, derechos de pueblos indígenas, industrias extractivas y el desarrollo sostenible de la Amazonía, mediante la elaboración de informes de investigación. • Coordinación interinstitucional (organismos no gubernamentales, empresas públicas y privadas y entidades estatales), a fin de generar sinergias en el marco de la gestión pública. • Organización de eventos, talleres y foros con temática de interés nacional con los actores relevantes. • Garantiza la confidencialidad de la información y los intereses que sus clientes o sus representados le hayan facilitado. Si resultara necesario la revelación de alguna información con el fin de alcanzar una solución, deberá pedir consentimiento previo a la parte en cuestión. CUALIDADES PERSONALES  Capacidad analítica: Preparado y capacitado para el desarrollo de actividades en manejo, transformación y resolución de conflictos.  Liderazgo: Experiencia en manejo y coordinación de proyectos con personal a cargo, los cuales desempeñé en forma óptima.  Mediador: Cualidades para ayudar a las partes implicadas en un conflicto a buscar posibles alternativas al problema, de gestionar la comunicación entre las partes para encontrar soluciones.  Relaciones interpersonales: Capacidad de realizar coordinaciones con personas de diverso nivel jerárquico. Especializado en el diálogo intercultural con comunidades nativas de diversas etnias, funcionarios públicos y de empresas públicas y privadas.  Trabajo en equipo, sensibilidad intercultural y social, así como claridad para la transmisión de conocimientos legales a diferentes actores; facilidad para realizar el acompañamiento en grupos de trabajo de conformación Estatal y/o privada.  Fácil desenvolvimiento y generación de confianza con nuevos actores; adaptación a costumbres diferentes e interés por conocer más de otras realidades, respetándolas y planteando propuestas desde las mismas.  Compromiso con su empresa o la institución a la que representa y con los proyectos en los que se trabaja.  Responsabilidad a la hora de realizar las tareas con el objetivo de optimizar la gestión del tiempo.  Implicación con la filosofía, la misión y los valores de la empresa o la institución en la que trabaja.  Actitud positiva, dispuesto a transmitir ilusión por los proyectos de la empresa o la institución en los que participa.  Proactividad en tomar la iniciativa, emprender acciones y asumir la responsabilidad de que las cosas sucedan sin dejar que el entorno influya negativamente.  Adaptabilidad tanto al contexto coyuntural actual como a los cambios que puedan producirse a nivel interno en la empresa en función de las necesidades de ésta.  Honestidad, sinceridad, puntualidad, discreción, son cualidades fundamentales que caracterizan su actuación. PUBLICACIONES Ha publicado múltiples ensayos y artículos vinculados a su actividad docente y especialización profesional, tanto respecto a temas vinculados a procesos de diálogo, derechos de los pueblos indígenas y desarrollo amazónico. Entre las principales publicaciones se cuenta con las siguientes:  “Memoria I Encuentro Internacional sobre Diálogo, Industrias Extractivas y Conflictividad Social: Derechos Humanos y Empresa”. 2016. Participación. Presidencia del Consejo de Ministros. Talleres Gráficos Drope Eventos, 2016.  “Avances en Pastaza, Tigre, Corrientes y Marañón”. Artículo publicado en el Diario “El Peruano”. Lima, noviembre, 2015.  Módulo I “El Conflicto Social y el Diálogo: Enfoques y Conceptos”. Manual para la Gestión del Diálogo. Miembro del Comité Consultivo y de validación. Presidencia del Consejo de Ministros. Lima. GMC Digital SAC. 2014.  “El Derecho a la Consulta Previa en el Congreso de la República”. 2012. Documento de Trabajo, Oxfam. Lima.  “El dilema de los pueblos indígenas frente a las industrias extractivas”. En: REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y POLÍTICAS AMBIENTALES. Año I, N. º 1, Abril 2011. 2011. Página 175- 198. Revista Latinoamericana de Derecho y Políticas Ambientales. DAR. Palestra Editores. Lima.  “El caso Tintaya.” En: Defendiendo Derechos y Promoviendo Cambios. El Estado, las Empresas Extractivas y las Comunidades Locales en el Perú. Editado por Martin Scurrah. 2008. Páginas 137-197. Oxfam Internacional, Instituto del Bien Común y el Instituto de Estudios Peruanos. Lima.  “La responsabilidad social empresarial en el Perú”. En: La Responsabilidad Social de las Empresas Mineras y el Derecho a la Información. 2008. Páginas 45-69. Comunicaciones Aliadas, Lima.  “Algunas sugerencias para un currículo de derecho intercultural, por Javier Aroca. Respuestas a las preguntas”. En: Interculturalidad y bilingüismo en la formación de recursos humanos: Educación, Medicina, Derecho y Etnodesarrollo. Editado por Elsa Vílchez. 2005. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. CILA PROEIB Andes. Lima.  “Derechos de los pueblos indígenas en el caso peruano”. En: Derechos Humanos y Pueblos Indígenas: Tendencias Internacionales y Realidad Local. Editado por José Aylwin. 2005. Páginas 85-95. Instituto de Estudios Indígenas. Universidad de La Frontera. Chile.  “Interculturalidad y bilingüismo en derecho”. En: Interculturalidad y Bilingüismo en la Formación de Recursos Humanos: Educación, Medicina, Derecho y Etnodesarrollo. Instituto de Lingüística Aplicada. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Letras y Ciencias Humanas. Editado por Elsa Vílchez. 2004. Página 81-90. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. CILA PROEIB Andes. Lima.  “La Discriminación y la Pobreza en el Perú: Los pueblos indígenas andinos y amazónicos”. En: En: Pobreza y desarrollo en el Perú: informe anual de Oxfam GB, 2002-2003. 2003. Oxfam GB en Perú. Lima.  “El papel de la justicia en la resolución de conflictos multiétnicos: el caso peruano”. En: Pluralidad étnica en los países en vías de desarrollo. Editado por Manuel José Cépeda. Volumen 37 de Publications de l'Institut du fédéralisme Fribourg Suisse: Etudes et colloques. 2001. Páginas 317-408. Editor Helbing & Lichtenhahn, Friburgo, Suiza.  “Compendio de legislación para los pueblos indígenas y comunidades nativas”. 2 volúmenes. Editor: Javier Aroca. 2000. Volumen I: 600 páginas. Volumen II: 233 páginas. Editorial Cuzco. Defensoría del Pueblo y Ministerio de Justicia. Edición Oficial. Lima.  "Situación de las tierras y territorios de las comunidades nativas en la Amazonía peruana". Lima: Defensoría del Pueblo, 2000. 109 p. Serie: (Documentos de Trabajo / Defensoría del Pueblo; 1). 2000. 109 páginas. Defensoría del Pueblo, Lima.  “El indígena y las comunidades nativas en la Amazonía peruana”. En Comunidades: tierra, instituciones, identidad" Editor C.I. Degregori. Lima. 1998. 117-145. Diakonía: CEPES: Arariwa, Lima.  “Educación en Derechos Indígenas”. 1996. Publicación del Ministerio de Desarrollo Sostenible y Planificación, Viceministro de Asuntos Indígenas y Pueblos Originarios, Programa Indígena- PNUD. Instituto de Cooperación Iberoamericana ICI-AECI. Santa Cruz, Bolivia.  “Las comunidades amazónicas en la legislación peruana”. Apéndice I en: Libertad y Desarrollo del Padre Enrique López Dóriga, S.J. 1996. Páginas 215-220. Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid.  “Los derechos humanos de los pueblos indígenas en la legislación peruana”. En: Derechos Humanos y Pueblos Indígenas de la Amazonía peruana. 1996. Páginas 57-73. Asociación Peruana de Estudios para la Paz y Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica. Lima.  “Pueblos indígenas y familia en el derecho peruano: Una aproximación a esta problemática”. En: Revista Law & Anthropology: International Yearbook for Legal Anthropology. 1994. Páginas 131-148. Revista Law & Anthropology: International Yearbook for Legal Anthropology. Holanda.  “Problemática de las Comunidades Nativas”. 1993. Páginas 181-190. Servicios Educativos Rurales y Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica. Lima.  "El pueblo ashaninka de la selva central: estado, derecho y pueblos indígenas” En: América Indígena -- 1993 -- No. 4. 1993. Páginas 11-32. Instituto Indigenista Interamericano, México.  “Los derechos Humanos en la Amazonía de Hoy”. En: Revista Amazonía Peruana No. 20. Diciembre-1991.1992 Páginas 129-143. Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica, Lima.  “Problemas de tierras de las comunidades nativas”. En Enfoques Peruanos. Temas Latinoamericanos 12. 1989. Páginas 117-125. Servicios Educativos Rurales y la Fundación Friedrich Naumann. ESTUDIOS 2017 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU. CENTRO DE ANALISIS Y RESOLUCION DE CONFLICTOS. Curso de Capacitación en Estrategias de Negociación y Resolución de Conflictos Sociales (28 horas) 2017 X UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS. FACULTAD DE CIENCAS ECONÓMICAS. ORGANIZACIÓN MUNDIAL PARA EL DESARROLLO, LA EDUCACION Y LA CULTURA (OMDEC) Curso de Especialización Profesional “Gestión de Relaciones Comunitarias y Resolución de Conflictos Socioambientales (12 créditos: 240 horas lectivas). 2000 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ Estudios en la Maestría de Antropología 1989 INSTITUTO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS DE ESTRASBURGO, FRANCIA Curso Internacional de Derechos Humanos 1977-1984 UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas (1987) Abogado (1992). EXPERIENCIA LABORAL 2013- Actualidad PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS Cargo: Subsecretario de Diálogo y Sostenibilidad de la Secretaría de Gestión Social y Diálogo del Viceministerio de Gobernanza Territorial desde marzo de 2017 hasta la actualidad. Las principales funciones asociadas a la gestión de la Subsecretaría de Diálogo y Sostenibilidad son: • Formular las estrategias para la conducción de las mesas de diálogo. • Implementar el mecanismo de mesa de diálogo para la atención de crisis por conflictos sociales en coordinación con la Subsecretaría de Gestión de Conflictos. • Convocar a los diversos Sectores y niveles de gobierno su participación en las mesas de diálogo de las cuales forma parte. • Asumir la Secretaría Técnica de las mesas de diálogo constituidas por la Presidencia del Consejo de Ministros, a propuesta del Sector. Cargo: Secretario de Gestión Social y Diálogo del Viceministerio de Gobernanza Territorial desde noviembre de 2017 a enero de 2018. La Secretaría de Gestión Social y Diálogo es el órgano de línea con autoridad técnico normativa a nivel nacional, responsable de las materias de prevención, gestión y solución de los conflictos sociales. La SGSD es responsable de conducir los procesos de diálogo, mediación, negociación, entre otros mecanismos, con los diversos actores sociales, representantes de instituciones privadas y funcionarios públicos para contribuir a la solución de los conflictos sociales, con la finalidad de consolidad una cultura de paz, respeto a los derechos ciudadanos y demás valores democráticos para la sostenibilidad y la defensa del Estado de Derecho. Cargo: Coordinador de la Macrorregión de Amazonía de la Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad (ONDS) desde junio de 2013 a marzo de 2017.  Fortalecimiento de la Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad de la PCM mediante la asesoría en prevención y gestión de las controversias, diferencias y conflictos sociales ambientales en los departamentos de la Amazonía.  Monitoreo de los conflictos sociales que tiene registrados la ONDS en la Amazonía, apoyando a los comisionados asignados para atender los casos de Loreto, Ucayali, San Martín, Amazonas y Selva Central (Oxapampa, Chanchamayo y Satipo).  Participación en reuniones de trabajo sobre prevención y gestión de las controversias, diferencias y conflictos sociales en el ámbito de la Amazonía así como efectuar el seguimiento de acuerdos adoptados.  Visitas de campo a los lugares donde se desarrollan controversias, diferencias y conflictos sociales, logrando acuerdos que resolvieron los conflictos, destacando el llamado “caso de las cuatro cuencas: Pastaza, Tigre, Corrientes y Marañón” en el año 2015.  Seguimiento a los compromisos de los siguientes Grupos de Trabajo: o Mesa de Trabajo para el desarrollo de la provincia de Datem del Marañón, del departamento de Loreto; o Mesa de Trabajo para el desarrollo del departamento de Ucayali; o Mesa de Trabajo encargado de realizar acciones de coordinación para el desarrollo de las cuencas del Pastaza, Tigre, Corrientes y Marañón del departamento de Loreto; o Mesa Técnica para el departamento de Loreto; o Mesa de Diálogo para las comunidades nativas Belén y Sión de Plantanoyacu; o Mesa de Trabajo para el desarrollo del departamento de Amazonas; y, o Mesa de Diálogo para la comunidad nativa Mayuriaga, distrito de Morona, provincia Datem del Marañón, departamento de Loreto. o Mesa de Diálogo para la comunidad nativa Nueva Alianza, distrito de Urarinas, provincia y departamento de Loreto. o Mesa de Diálogo para el distrito de Trompeteros, provincia y departamento de Loreto. o Mesa de Diálogo para las comunidades del Bajo Corrientes y Chambira, departamento de Loreto. o Grupo de Trabajo para el distrito de Trompeteros, provincia y departamento de Loreto. o Seguimiento del caso Nuevo Mundo y Repsol en el lote 57. 2013 MINISTERIO DE CULTURA Cargo: Asesor en el Instituto Nacional del Instituto Nacional de Desarrollo de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos (INDEPA) del Viceministerio de Interculturalidad. Marzo de 2013 a Mayo de 2013. 2012-2014 UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL SUR Cargo: Profesor del Curso de Sociología del Derecho de la Facultad de Derecho  Dictado del curso de Sociología del Derecho, que considera como su objeto de estudio al Derecho en una sociedad concreta. El Derecho no es estudiado como un conjunto de valores o instituciones abstractas, ni como un cuerpo inmutable de normas, sino como un fenómeno social.  El curso, dictado en la Facultad de Derecho, buscó examinar el rol del legislador, del jurista y de la norma en los procesos sociales que ha vivido el Perú, así como estos procesos han influenciado en el Derecho, partiendo desde la consolidación del Estado y la paulatina extensión de la ciudadanía, hasta llegar a fenómenos contemporáneos como la lucha contra el racismo y la secularización.  Se estudió cómo la norma elaborada en un determinado contexto social urbano interactúa con diversas realidades al interior del país, así como otras experiencias a nivel latinoamericano y mundial. 2001-2013 OXFAM AMERICA Cargo: Coordinador Regional del Programa de Industrias Extractivas.  Supervisión de equipo y elaboración de propuestas de proyectos, monitoreo y análisis de proyectos.  Supervisión de actividades, redacción de informes y artículos, trabaja con socios, organizaciones no gubernamentales y organizaciones de indígenas y campesinos de Perú, Bolivia y Ecuador.  Coordinación del Programa Regional de Industrias Extractivas de Oxfam Internacional para América del Sur.  Representación de Oxfam America ante el Equipo Estratégico de País de Oxfam Internacional en Ecuador.  Diseño y formulación de la estrategia del Programa de Industrias Extractivas, incluyendo el enfoque de género.  Construcción de una agenda de incidencia (advocacy) política y de comunicaciones y apoyado en la coordinación de las campañas nacionales e internacionales relativas al Programa.  Formulación de notas de concepto y propuestas para la búsqueda de levantamiento de fondos para el Programa.  Participación en el trabajo conjunto de los grupos temáticos y regionales de Oxfam Internacional y otras ONG internacionales.  Construcción de alianzas de socios y aliados a nivel local, nacional y regional.  Representación a Oxfam América ante la Mesa de Diálogo de Tintaya y el Grupo de Diálogo Minería y Desarrollo Sostenible; como también ante organismos locales, del gobierno, del sector privado, representantes diplomáticos y otros actores sociales, y participa en encuentros del sector a nivel local, nacional e internacional.  Integrantes de la Comunidad de Prácticas de las Industrias Extractivas de Oxfam Internacional a nivel global (EI CoP), que impulsó la Campaña “el derecho a saber, el derecho a decidir’ relacionada al derecho a la consulta previa libre e informada.  Participación en la sesión del EI CoP realizada en Paris, Francia (marzo 2011).  Dictado de conferencias y cursos de capacitación sobre el derecho a la consulta previa para líderes indígenas, funcionarios de empresas extractivas y del gobierno. 1998-2001 DEFENSORIA DEL PUEBLO Cargo: Jefe del Programa de Comunidades Nativas  Promoción del respeto y la protección de los derechos de los pueblos indígenas y comunidades nativas.  Promoción de la capacidad de interlocución de éstos ante el Estado.  Supervisión permanente a los funcionarios y servidores públicos a cargo de la problemática indígena en el país.  Colaboración con las tareas de capacitación para funcionarios públicos y representantes de organizaciones indígenas.  Elaboración de informes y resoluciones sobre la problemática indígena.  Encargado de realizar directamente mediaciones entre comunidades y oficinas del sector público y con empresas petroleras.  Coordinación con las agencias de cooperación que apoyaron el funcionamiento del Programa Especial de Comunidades Nativas (Servicio Holandés de Cooperación al Desarrollo - SNV, el Instituto Humanista de Cooperación al Desarrollo - HIVOS, Agencia Española para la Cooperación Internacional - AECI).  Elaboración de proyectos e informes, redacción de artículos relacionados con la Defensoría del Pueblo y las Comunidades Nativas.  Encargado de organización la instalación y funcionamiento de la Representación de la Defensoría del Pueblo en Iquitos.  Supervisión y monitoreo de proyectos. 1982-1998 CENTRO AMAZONICO DE ANTROPLOOGIA Y APLICACIÓN xxxxPRÁCTICA (CAAAP) Cargo: Coordinación General  Coordinación de las actividades del CAAAP.  Relacionamiento con organizaciones indígenas y campesinas.  Tramitación para títulos de propiedad.  Incidencia en el Congreso de la República para introducir cambios en las leyes.  Coordinación de varios proyectos financiados por Acción Cuaresmal Suiza, Misereor, Intermón y Cebemo. En los últimos años en el CAAAP, estuvo a cargo de la coordinación de proyectos con la Agencia Internacional para el Desarrollo de los Estados Unidos de América - USAID. PONENCIAS MÁS RECIENTES Febrero 2018 CONSULTORA ALQA. PONTIFICA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU. V Módulos Ambientales “Prevención, Estado y Manejo de los Conflictos Socioambientales: “Mapeo actual de los Conflictos Socioambientales en el Perú”. Lima. Abril 2017 CONGRESO MUNDIAL DE LIDERES LOCALES “GOBERNABILIDAD Y MODERNIZACION DE LA GESTION MUNICIPAL” “Descentralización, diálogo y concertación social en Perú”. Iquitos. IDIOMAS Francés: Conocimientos fundamentales (lectura, escritura y conversación)  Alianza Francesa Inglés: Conocimientos básicos (lectura y escritura)  Británico CONOCIMIENTOS DE INFORMÁTICA  Microsoft Office a nivel intermedio (Excel, Word, Power Point) INFORMACIÓN ADICIONAL  Matrícula en el Colegio de Abogados de Lima N° 17730  Documento Nacional de Identidad N° 10003952  Registro Único del Contribuyente N° 10100039520  Licencia de conducir N° Q10003952 REFERENCIAS N° Nombres y apellidos Teléfono Dirección electrónica 01 Alberto Barandiarán Gómez, Gerente General de Innova Gestión Sostenible SAC. 998358276 abarandiarang@gmail.com 02 Antonio Bernales, Director Ejecutivo de Futuro Sostenible 994225211 antoniobernales@futurosostenible.org 03 Aurelio Chino Dahua, presidente de FEDIQUEP 980946544 fediquep.puebloquechua@gmail.com 04 Gonzalo Delgado Jacob, ex Director de Oxfam America 985016649 gdelgadoj@gmail.com 05 José Luis López Follegati, Coordinador del Grupo de Diálogo Minero 995239756 joselo3020@gmail.com Lima, 1 de abril de 2018 Américo Javier Aroca Medina

sábado, 17 de noviembre de 2012

Desafíos para las Organizaciones Indígenas escrito por Elvira Raffo M.

Interesante artículo escrito por Elvira Raffo. Recomiendo su lectura. Desafíos para las Organizaciones Indígenas Elvira Raffo M. ¿Pueden las organizaciones indígenas recibir dinero de las empresas extractivas? ; fue la pregunta que me hacía un dirigente indígena nacional, refiriéndose a la noticia difundida sobre la firma del Convenio de Cooperación suscrito entre AIDESEP y PETROBRAS en julio del 2012. Difícil respuesta sobre todo si consideramos amenazas y desafíos que enfrentan los pueblos indígenas en sus comunidades. En este sentido quisiera extender la pregunta a ¿los actuales modelos organizativos indígenas, responden a los desafíos y aspiraciones de los pueblos indígenas? es decir, ¿ el modelo piramidal de organización indígena (comunidad, federación, organización regional y organización nacional) garantiza una real participación de los pueblos indígenas y sus comunidades?; ¿no es acaso que hay debilidades en los mecanismos de rendición de cuentas y transparencia al interior de las organizaciones indígenas? En mi opinión los actuales desafíos que enfrentan los pueblos indígenas y sus comunidades demandan nuevos modelos y nuevas estrategias de organización indígena, manteniendo sus valores, su autonomía y sus justas aspiraciones que además tienen respaldo en el ordenamiento jurídico nacional e internacional. Algunos de estos desafíos son: - Malas prácticas de empresas extractivas que entran en diálogo y negociación directa con comunidades del ámbito donde realizarán sus operaciones, ofreciendo ayuda social para mejoras en comunidades y propuestas de compensación por la actividad, desconociendo a las organizaciones locales. Esta situación genera tensiones no solo entre dirigentes comunales y de la organización local (sea federación o la organización regional) sino también divisionismo entre las propias comunidades. Recuerdo claramente la tensión que enfrentaban un grupo de representantes de unas comunidades ubicadas en Amazonas, debido a que la empresa extractiva “sólo estaba negociado con un grupo de comunidades sin considerar las suyas, cuando el impacto ambiental abarcaría también a las comunidades de la cuenca…”. En esta situación el tema de fondo para estos líderes era lograr ser incluidos en las negociaciones, esta situación generó un nuevo fraccionamiento en una pequeña federación Awajún y la pelea por asegurar su legitimidad ante las comunidades y la organización regional e incluso nacional, incrementándose su vulnerabilidad para la protección de sus derechos. En otros casos comunidades mantienen convenios por compensación con empresas extractivas para proyectos de desarrollo comunal, con presupuestos que superan los fondos que puede tener su organización local (federación o regional, incluso el presupuesto de su organización nacional) - El narcoterrorismo y la violencia es otra de las amenazas que enfrentan hoy varias comunidades indígenas; especialmente en aquellos lugares donde las comunidades indígenas conviven con la empresa extractiva, puestos militares y grupos de narcotráfico, estos últimos han instaurado corredores de paso de droga y se movilizan armados por las comunidades. Esta situación ha generado que familias de estas comunidades y sus líderes vean limitada su libertad de tránsito, en algunos casos son impedidos por estos grupos narcoterroristas de participación en reuniones o asambleas de sus organizaciones y definitivamente no gozan de su derecho a la autodeterminación, viviendo en constante amenazas a sus vidas y seguridad. La relación de los pueblos indígenas con los puestos militares no es menos compleja, aunque por lo menos en algunos casos pueden dialogar y establecer protocolos para establecer relaciones con las comunidades. En estos casos ¿qué esperan los pueblos y las comunidades de su organización? , ¿cuál es el papel de la organización indígena local y nacional ? Y estas amenazas afectan por igual a pueblos y comunidades que son base de AIDESEP y de CONAP así que las preguntas valen para ambas organizaciones. - En el área de los desafíos, ubico las legítimas aspiraciones de pueblos indígenas de ejercer su derecho a la autodeterminación indígena que está llevando lenta pero gradualmente a que desarrollen experiencias y propuestas de territorio por pueblo indígena. Estas aspiraciones llevan también a considerar formas de gobernanza indígena más allá de las clásicas formas de organización comunal. En esta propuestas de territorios integrales o territorio por pueblos ¿responden los actuales modelos organizativos a estas propuestas?; ¿cómo lo harán? ¿qué se está haciendo para ir avanzando en estos procesos? - Por último me gustaría sacar a colación lo referido a los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales en sus territorios, al respecto el Convenio 169 establece que los pueblos indígenas tienen el derecho a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos naturales (Art. 15 inciso 1). Señala además, que en el caso que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos están obligados a consultar a los pueblos interesados pero además los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reportan tales actividades y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que pueda sufrir como resultado de esas actividades (Art.15 inciso2). Y por beneficios podemos entender varias modalidades como ser parte de las utilidades de la empresa o de las regalías y ¿por qué no pensar en que puedan recibirlas directamente a través de sus organizaciones representativas? , los beneficios no se refieren a proyectitos de apoyo social o talleres informativos sino a beneficios reales que puedan negociar los propios pueblos. Por su puesto esto pasa también porque los pueblos interesados tengan una propuesta clara sobre su propio desarrollo o buen vivir, lo cual en mi opinión es una aspiración que requiere propuestas de gestión concretas y viables. Volviendo entonces a la pregunta inicial ¿Pueden las organizaciones indígenas recibir dinero de las empresas extractivas? Mi respuesta es que es una decisión que corresponde a los pueblos indígenas, es una decisión que en lo personal no me gusta, pero que si esta decisión es discutida no por un grupo de dirigentes sino en asambleas por pueblos y comunidades, si esta decisión no les quita autonomía, no limita el ejercicio de derecho a la autorderminación, ni recorta el ejercicio de sus derechos colectivos e individuales, si esta decisión le permite ser actor que se beneficia directamente de las actividades; si además se tiene una propuesta de gestión de estos recursos que incluyen rendición de cuentas y transparencia, entonces será una decisión adecuada que contara además con el respaldo legitimo de los pueblos interesados. Sigo considerando que AIDESEP y CONAP cada una con sus particularidades busca representar a sus bases, defender sus derechos e intereses, manteniendo su autonomía. Sin embargo los desafíos que enfrentan los pueblos indígenas debe llevar a repensar nuevas estrategias, de tal forma tal que las decisiones de los dirigentes de la organización no pretendan superar las decisiones autónomas de los pueblos indígenas y sus comunidades, por más pequeños que estos sean. En este sentido y respecto al Convenio suscrito por AIDESEP y Petrobras mis preguntas son si ¿esta decisión la tomaron los cinco dirigentes nacionales o si fue previamente consultada comunidad por comunidad, o por lo menos con las federaciones involucradas en las zonas de operaciones de Petrobrás? , ¿ el Consejo Directivo dio toda la información del alcance y las repercusiones de este Convenio a las comunidades y dirigentes?, esta decisión fue previamente discutida con los dirigentes regionales de AIDESEP? Es importante recordar que AIDESEP no es el Consejo Directivo sino que AIDESEP es una organización de pueblos y comunidades que eligen a sus directivos en Asambleas pero que deben rendir cuentas. Sin embargo comparto lo señalado en uno de los comunicados del Consejo Directivo de AIDESEP (5 de noviembre 2012), es importante en este momento la crítica fraterna y el acompañamiento crítico de los aliados a las organizaciones indígenas y sus dirigentes, pero eso requiere la franqueza de los aliados y la capacidad de escucha de los dirigentes

lunes, 24 de septiembre de 2012

Propiedad privada vs propiedad colectiva

III Congreso Nacional de Derecho Privado Propiedad privada vs propiedad colectiva Javier Aroca I. Introducción. En primer lugar, quiero agradecer a los organizadores de este Congreso, especialmente al Taller de Derecho Civil ´José León Barandiarán´ y a la Sociedad Peruana de Derecho, por invitarme a compartir algunas reflexiones sobre el derecho a la “propiedad privada versus la propiedad colectiva”. Es un honor para mí compartir estas reflexiones en el campus universitario de mi “alma mater”. II. Consideraciones generales sobre propiedad privada y pública. Hablar de propiedad privada versus propiedad colectiva puede conducirnos a pensar que se trata de dos conceptos contrapuestos, que la propiedad colectiva o comunal podría ser pública; pero eso sería un error. La propiedad colectiva puede ser considerada también como otra forma de propiedad privada, como se precisará más adelante, propiedad sobre todo reconocida en favor de las comunidades indígenas, sean comunidades campesinas o nativas. Conviene recordar que la propiedad es el derecho pleno que tiene una persona –natural o jurídica- sobre un bien, esto es, sobre una cosa (bien corporal) o sobre un derecho (bien incorporal). Por ejemplo, bienes corporales serían: un terreno, un automóvil, los vestidos, etc. Ejemplos de bienes incorporales o derechos serían: una concesión minera, los derechos de autor, las marcas, nombres comerciales y patentes, la concesión para explotar un servicio público, etc. El derecho pleno (absoluto) que recae sobre estos bienes, corporales o incorporales, es la propiedad. Es un derecho que faculta a su titular a ejercer prácticamente todas las facultades o atributos sobre el bien, es decir, puede usarlo, disfrutarlo y disponer de él. Lo primero es servirse de él, lo segundo es beneficiarse con sus frutos o rentas y lo último es acabar con su derecho (venderlo o regalarlo). ¿Cuáles son sus límites?: el bien común y la ley. El primero es el bien general, el bien de todos. Por ejemplo, la paz social y la seguridad pública. Ambas integran el llamado bien común. No puede haber o no debería haber, en consecuencia, un propietario que al ejercitar su propiedad viole o afecte la paz social o la seguridad pública. El Artículo 70° de la Constitución Política, sobre la inviolabilidad del derecho de propiedad, establece que el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio. De acuerdo a la definición brindada por la legislación peruana, son bienes estatales todos los muebles e inmuebles bienes de dominio privado o público, que tienen como titular al Estado o a cualquiera de sus entidades. A su vez, dentro de la categoría de bienes estatales tenemos dos grupos: • Los bienes de dominio público del Estado son aquellos que tienen una finalidad pública determinada, ya sea uso o servicio público, para lo cual se hallan dotados de un régimen jurídico especial. En ese sentido, tres son los elementos que configuran la relación jurídica de los bienes de dominio público, también conocidos como bienes demaniales: la titularidad pública de los mismos, su afectación a una finalidad o utilidad pública y la aplicación de un régimen especial administrativo de protección y uso. Asimismo, si bien son inalienables e imprescriptibles, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 73° de la Constitución Política del Perú, son susceptibles de ser afectados por derechos reales administrativos otorgados por el Estado, pues, éste tipo de derechos concedidos un particular sobre un bien público, se caracteriza por su precariedad, pues no es perpetuo ni definitivo, y es revocable. • Los bienes de dominio privado del Estado, son definidos por el Tribunal Constitucional peruano, como aquel acervo de bienes conformado por aquellos que, siendo de propiedad de la entidad pública no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público. Sobre los bienes de dominio privado, las entidades públicas ejercen el derecho de propiedad con todos sus tributos, sujetándose a las normas del derecho común. En virtud de ello, son susceptibles de ser embargados, enajenados o de ser adquiridos mediante prescripción adquisitiva de dominio. III. La propiedad colectiva o comunal de las comunidades indígenas. Hechas las precisiones anteriores, resulta evidente que la propiedad colectiva ejercida en nuestro país por las comunidades campesinas y nativas, que son pueblos indígenas , no es propiedad pública sino una forma de propiedad privada, especial, reconocida igualmente en la Constitución Política, cuando sostiene en el artículo 89° que las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas dice en su artículo 7° que “todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. Y luego, su artículo 17° señala que “1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”. Estos principios protegen la propiedad colectiva o comunal de las comunidades indígenas. En el mismo sentido, podemos encontrar la doctrina y la jurisprudencia internacional que ha venido cultivando la Comisión Interamericana (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos. En efecto, los pueblos indígenas y sus miembros tienen derecho, tanto bajo el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como bajo el artículo 21° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a la delimitación y demarcación de su territorio por el Estado. El principal mecanismo de garantía del derecho de propiedad territorial indígena que ha sido identificado por los órganos del sistema interamericano es la delimitación y demarcación de las tierras pertenecientes a los pueblos indígenas. La Corte Interamericana ha explicado que es necesario materializar los derechos territoriales de los pueblos indígenas a través de la adopción de las medidas legislativas y administrativas necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación y demarcación, que reconozca tales derechos en la práctica. De hecho, el reconocimiento meramente abstracto o jurídico de las tierras, territorios o recursos indígenas carece prácticamente de sentido si no se ha establecido y delimitado físicamente la propiedad. La CIDH ha sostenido en términos generales que la obligación del Estado de reconocer y garantizar el ejercicio del derecho a la propiedad comunal por los pueblos indígenas necesariamente exige que el Estado delimite y demarque efectivamente el territorio que abarca el derecho de propiedad del pueblo indígena correspondiente y adopte las medidas correspondientes para proteger el derecho del pueblo respectivo en su territorio, incluido el reconocimiento oficial de ese derecho. La falta de demarcación y titulación de los territorios ancestrales, al impedir o dificultar el acceso de los pueblos indígenas a sus territorios y el uso y disfrute de los recursos naturales que en ellos se encuentran, les coloca en una situación de vulnerabilidad extrema que incide directamente sobre sus demás derechos humanos, incluidos los derechos a la alimentación, al agua potable y a la salud, entre otros. En igual medida, la recuperación, reconocimiento, demarcación y registro de las tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria. La ausencia o el retardo de la titulación y demarcación de los territorios ancestrales de los pueblos indígenas también pueden agudizar el impacto de los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales en dichos territorios, para explotar minerales o petróleo, así como suscitar conflictos violentos entre dichos pueblos y terceros por causa de tales proyectos extractivos. La falta de demarcación de las tierras ancestrales de comunidades indígenas constituye una violación de los artículos 21°, 1° y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos especiales, adecuados y efectivos para la delimitación, demarcación y titulación de sus territorios. Debido a las características específicas de la propiedad comunal indígena, estos procedimientos deben ser diferentes de los mecanismos generales de titulación de la propiedad agraria disponibles para otros sectores de la sociedad. La adopción de mecanismos legislativos o administrativos que se ajusten a estos estándares no es suficiente si estos no conducen a la garantía del derecho de propiedad comunal en un tiempo razonable. La Corte Interamericana ha examinado los procedimientos para la demarcación y delimitación de tierras para asegurar el cumplimiento de los requisitos de efectividad y plazo razonable establecidos en el artículo 25° de la Convención Americana. IV. Los argumentos del sistema interamericano en favor de la propiedad comunal indígena. En el caso Awas Tingni , la Constitución y la legislación de Nicaragua reconocían el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos nacionales, pero no existía un procedimiento específico para hacer efectivo dicho derecho a través de la demarcación territorial. En consecuencia, la demarcación de los territorios de las comunidades indígenas debía realizarse en el marco de la legislación agraria existente, una legislación que propugnaba el reparto de la tierra siguiendo criterios de proporcionalidad y de rendimiento económico. Según la Corte, la ausencia de mecanismos especiales de demarcación era una violación del artículo 25° de la Convención. Dichos mecanismos deben ser además efectivos, en el sentido que ha sido elaborado ampliamente por la jurisprudencia del sistema. Los Estados violan el derecho al uso y el goce de los bienes de los miembros de las comunidades indígenas al no delimitar y demarcar su propiedad comunal, como lo exige el artículo 21° de la Convención Americana. La obligación internacional de definir y demarcar el territorio preciso sobre el que recaen los derechos de propiedad de los pueblos indígenas se debe cumplir por los Estados en plena colaboración con los propios pueblos indígenas. En términos más generales, los Estados deben crear mecanismos para la demarcación de tierras de los indígenas que cuenten con una participación plena de éstos. Todas las fases relativas al procedimiento de delimitación y demarcación de los territorios indígenas, incluida la creación misma de los mecanismos y procedimientos, deben llevarse a cabo con la plena participación de los pueblos directamente afectados, en cuanto que titulares del derecho de propiedad comunal. La CIDH ha reiterado que la obligación del Estado de delimitar y demarcar efectivamente el territorio ancestral de los pueblos indígenas necesariamente incluye el establecimiento de consultas efectivas e informadas con el pueblo respectivo en relación con las fronteras de su territorio, y que se tengan en cuenta en ese proceso las prácticas tradicionales de uso de la tierra y el sistema consuetudinario de tenencia de la tierra. La demarcación de sus tierras se debe realizar sin retardos, y los Estados deben abstenerse de obrar en forma negligente o arbitraria frente a las solicitudes de demarcación territorial de las comunidades indígenas. No obstante, los procedimientos de demarcación territorial deben cumplir el objetivo último de garantizar el uso y goce efectivo por parte de las comunidades indígenas de su derecho de propiedad comunal, con las complejidades que son inherentes a este tipo de procesos. En este sentido, la Corte ha aplicado criterios flexibles al establecer límites temporales para llevar a cabo la demarcación territorial, en relación con casos específicos donde ha identificado la violación del derecho de propiedad. Por ejemplo, en el caso Awas Tingni, la Corte ordenó a Nicaragua que titulara las tierras de la Comunidad en el plazo de 12 meses contados a partir de la publicación de la sentencia. En los casos de Yakye Axa y Sawhoyamaxa, que involucraban la resolución de un conflicto de propiedad con terceros poseedores de las tierras, el plazo se amplió a 3 años. Pese a esta flexibilidad temporal, el retraso prolongado e injustificado en la atención a las demandas de demarcación ha sido considerado por la Corte como una violación del artículo 25 de la Convención. Los pueblos indígenas tienen derecho a que se prevenga la ocurrencia de conflictos con terceros por causa de la propiedad de la tierra, en particular en los casos en que el retardo en la demarcación, o la falta de demarcación, tengan el potencial de generar conflictos; en tal medida, los pueblos indígenas tienen derecho a que la titulación efectiva de sus tierras se realice sin retardos, para así prevenir conflictos y ataques causados por los procesos de reivindicación territorial. En efecto, la falta de demarcación de las tierras ancestrales, o el retardo en la demarcación, pueden causar conflictos territoriales graves entre los pueblos indígenas y terceros, a menudo violentos. Cuando digo esto no puedo dejar de recordar el lamentable desenlace en el caso de la comunidad de Tsuntsunsa, ubicada en la provincia de Bagua, en la región Amazonas, para lograr el desalojo de colonos invasores en sus tierras. Era la década del 80. La comunidad estaba titulada, pero invadida por colonos que estaban extrayendo los recursos de la comunidad. La comunidad decidió iniciar un juicio por usurpación de tierras. Aunque demoro años, logró que se les diera la razón. La sentencia ordenaba el desalojo de los invasores, pero no había autoridad policial que hiciera cumplir la orden judicial. Cansados de esperar, los aquejan de Tsuntsunsa decidieron ir ellos mismos a desalojar a los invasores. Encabezados por su jefe, Chu Nuncanquit, llegaron a enfrentarse con los invasores y estos asesinaron a Nuncanquit. La respuesta no se hizo esperar y los awuajun atacaron a los invasores y los hicieron huir de sus tierras. Esta violencia y la muerte lamentable del jefe indígena se podrían haber evitado si las autoridades hubieran hecho cumplir la ley. Los pueblos indígenas, en estos casos, tienen derecho a que se efectúe la demarcación en forma urgente, mediante procedimientos adecuados y efectivos para llevar a cabo el proceso; a que se les garantice el goce efectivo de su derecho a la propiedad; a que se prevenga la ocurrencia de dichos conflictos; a que se les proteja de los ataques por los terceros con quienes entren en conflicto; a que se investigue efectivamente y sancione a los responsables de dichos ataques; y a que se establezcan mecanismos especiales, rápidos y eficaces para solucionar los conflictos jurídicos sobre el dominio de sus tierras. En la misma medida, los Estados deben adoptar medidas apropiadas para garantizar el proceso de demarcación legal, reconocimiento y otorgamiento a las comunidades indígenas de títulos de propiedad sobre la tierra y para que ese proceso no perjudique el normal desarrollo de la propiedad y vida comunitaria. El contenido de las distintas etapas de delimitación, demarcación y titulación no ha sido desarrollado por la jurisprudencia interamericana. Tal contenido deberá ser regulado por los Estados de conformidad con sus propias particularidades y tradiciones jurídicas, pero las medidas adoptadas deben sin embargo cumplir con los lineamientos interamericanos recién descritos. Las garantías de protección del derecho a la propiedad bajo los instrumentos interamericanos de derechos humanos pueden ser invocadas por los pueblos indígenas respecto de territorios que les pertenecen, pero que aún no han sido titulados formalmente, demarcados o delimitados por el Estado. Una de las principales implicaciones de esta regla es que los Estados no pueden otorgar concesiones para la exploración o explotación de recursos naturales que se encuentran en los territorios que no han sido delimitados, demarcados o titulados, sin consulta efectiva y sin el consentimiento informado del pueblo. En consecuencia, los Estados violan el artículo XXIII de la Declaración Americana y el artículo 21 de la Convención Americana, a menos que se abstengan de “otorgar concesiones madereras y petroleras a terceros, para utilizar los bienes y recursos que podrían quedar comprendidos por las tierras que deben demarcar, delimitar y titular o aclarar y proteger por otra vía, en ausencia de consultas efectivas y del consentimiento informado del pueblo”. Siguiendo esta línea, la CIDH ha establecido que mientras que las tierras indígenas no hayan sido demarcadas, delimitadas y tituladas, los Estados deben abstenerse de “todo acto que pueda dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros actuando con aquiescencia o tolerancia de éste, afecte la existencia, el valor, el uso o goce de los bienes ubicados en la zona geográfica ocupada y usada por el pueblo indígena”. La Corte Interamericana ha asumido una posición similar, al explicar que el Estado debe abstenerse de “realizar, hasta tanto no se realice esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad”. La misma garantía ha sido exigida por la Corte en casos posteriores. En la sentencia sobre el caso del pueblo Saramaka v. Surinam , la Corte Interamericana añadió que, con respecto a las concesiones ya otorgadas dentro del territorio Saramaka sin consultar al pueblo afectado, el Estado debía “revisarlas, a la luz de la presente sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka”. En conexión con lo anterior, la CIDH ha recalcado que la ausencia o el retardo de la titulación y demarcación de los territorios ancestrales de los pueblos indígenas pueden agudizar el impacto de los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales en dichos territorios, así como suscitar conflictos violentos entre dichos pueblos y terceros por causa de tales proyectos. V. Acerca de la protección de la posesión y uso del territorio comunal Como parte del derecho a la propiedad protegido bajo los instrumentos interamericanos de derechos humanos, los pueblos indígenas tienen derecho a la posesión, al uso, a la ocupación y a la habitación de sus territorios ancestrales. Este derecho es, más aún, el objetivo último de la protección misma de la propiedad territorial indígena o tribal: p ara la CIDH, la garantía del derecho a la propiedad territorial es un medio para permitir la posesión material de sus tierras por parte de los miembros de las comunidades indígenas. Esto implica, en términos claros, que los pueblos indígenas tienen derecho a vivir en sus territorios ancestrales, derecho protegido por el artículo 21 de la Convención Americana y el artículo XXIII de la Declaración Americana, y reafirmado por la Corte Interamericana: “los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios”. También implica que los Estados miembros de la OEA tienen la obligación de respetar y proteger el derecho colectivo a la posesión de las tierras y territorios ancestrales de los pueblos indígenas mediante la adopción de “medidas especiales para garantizar el reconocimiento del interés particular y colectivo que el pueblo indígena tiene en la ocupación y el uso de sus tierras y recursos tradicionales”. El incumplimiento de esta obligación compromete la responsabilidad internacional de los Estados. Según ha explicado la CIDH, los principios jurídicos internacionales generales aplicables a los derechos humanos de los pueblos indígenas incluyen el reconocimiento de su derecho a la posesión de las tierras y recursos que han ocupado históricamente, así como el reconocimiento por los Estados de sus derechos permanentes e inalienables de uso. También ha establecido la CIDH que el derecho de los pueblos indígenas a la posesión de las tierras ancestrales se vincula directamente con el derecho de las personas indígenas a la identidad cultural, en la medida en que la cultura es una forma de vida intrínsecamente vinculada al territorio propio; y que en virtud de los artículos II (derecho a la igualdad), XVIII (derecho al debido proceso y a un juicio justo) y XXIII (derecho a la propiedad) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los Estados están obligados a adoptar “medidas especiales para garantizar el reconocimiento del interés particular y colectivo que los pueblos indígenas tienen en la ocupación y el uso de sus tierras y recursos tradicionales y su derecho a no ser privados de ese interés excepto con un previo consentimiento plenamente informado, en condiciones de [igualdad] y previa una justa compensación”. La Corte Interamericana ha vinculado el derecho a la posesión, uso, habitación y ocupación del territorio ancestral por los pueblos indígenas, al núcleo mismo del derecho a la propiedad protegido por el artículo 21 de la Convención, que establece lo siguiente: Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. La Corte ha señalado que el artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad, entendida como el uso y goce de bienes, y que precisamente durante los trabajos preparatorios de la Convención, se reemplazó la expresión “propiedad privada” por “uso y goce de los bienes”. A este respecto, la Corte también precisó que “los ‘bienes’ pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor” – definición aplicable, con las respectivas especificidades, a la relación establecida entre los pueblos indígenas y sus territorios, con todos los elementos que los integran. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer y controlar su territorio sin ningún tipo de interferencia externa, ya que el control territorial por los pueblos indígenas es una condición necesaria para la preservación de su cultura. El artículo 21 de la Convención Americana reconoce en este sentido a los miembros de los pueblos indígenas el derecho a gozar libremente de su propiedad, de conformidad con su tradición comunitaria. La posesión tradicional de los territorios ancestrales tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio emitido por el Estado, y otorga a los pueblos indígenas el derecho al reconocimiento oficial de su propiedad y su registro. La Corte Interamericana ha explicado que “como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro”. Al mismo tiempo, debe enfatizarse que la posesión de los territorios ancestrales no es un requisito que condicione la existencia, reconocimiento o restauración del derecho a la propiedad de un pueblo indígena o tribal; en efecto, los pueblos o comunidades indígenas que han perdido la posesión de sus territorios en forma total o parcial mantienen sus derechos plenos de propiedad sobre los mismos, y tienen derecho a reivindicar y obtener su restitución efectiva. En el caso de la aldea de Moiwana , “la Corte consideró que los miembros del pueblo N’djuka eran ‘los dueños legítimos de sus tierras tradicionales’ aunque no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de violencia que se produjo en su contra”. Los pueblos indígenas tienen derecho a administrar y explotar su territorio de conformidad con sus propias pautas tradicionales. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha exhortado especialmente a los Estados partes de la Convención a “que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales”. En aplicación de esta regla, la Corte Interamericana ordenó al Gobierno de Surinam que respetara y garantizara el derecho del pueblo Saramaka a “administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal, y sin perjuicio a otras comunidades indígenas”. La jurisprudencia interamericana no puede interpretarse en el sentido de “imponer una carga adicional a los miembros del pueblo Saramaka, haciendo que ellos soliciten concesiones del Estado para mantener su acceso a los recursos naturales que tradicionalmente han utilizado, tales como los productos de madera y otros productos forestales”. VI. Criterios para proporcionar seguridad efectiva frente a reclamos o actos de terceros Los pueblos indígenas tienen derecho a que se les proteja de conflictos con terceros por la tierra, a través del otorgamiento pronto de un título de propiedad, y de la delimitación y la demarcación de sus tierras sin demoras, para efectos de prevenir conflictos y ataques por otros. Cuando surgen conflictos, los pueblos indígenas tienen derecho a obtener protección y reparación a través de procedimientos adecuados y efectivos; a que se les garantice el goce efectivo de su derecho a la propiedad; a que se investigue efectivamente y se sancione a los responsables de dichos ataques; y a que se establezcan mecanismos especiales rápidos y eficaces para solucionar los conflictos jurídicos sobre el dominio de sus tierras. En este mismo ámbito, los pueblos indígenas o tribales y sus miembros tienen derecho a que su territorio sea reservado para ellos, sin que existan dentro de sus tierras asentamientos o presencia de terceros o colonos no indígenas. El Estado tiene una obligación correlativa de prevenir la invasión o colonización del territorio indígena o tribal por parte de otras personas, y de realizar las gestiones y actuaciones necesarias para reubicar a aquellos habitantes no indígenas del territorio que se encuentren asentados allí. La CIDH ha clasificado las invasiones e intrusiones ilegales de pobladores no indígenas como amenazas, usurpaciones y reducciones de los derechos a la propiedad y posesión efectiva del territorio por los pueblos indígenas y tribales, que el Estado está en la obligación de controlar y prevenir. En el mismo sentido, el artículo 18 del Convenio 169 de la OIT dispone que la ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones. En algunos casos, la demarcación de los territorios indígenas ha conducido a conflictos, en ocasiones de gran escala, con otras comunidades indígenas que presentan reclamos de propiedad sobre zonas de uso tradicional compartido (como bosques y aguas). La solución de estos conflictos pasa por la flexibilización de las formas jurídicas específicas de reconocimiento de la propiedad comunal, que atienda al carácter sui generis de la propiedad comunal sin dejar de garantizar las pautas indígenas de uso y ocupación del territorio de conformidad con la Convención Americana y la Declaración Americana. Entre las posibles alternativas se incluye el reconocimiento del derecho de acceso y uso a los pueblos indígenas a áreas no poseídas exclusivamente por éstos, incluyendo el uso de espacios de significación cultural o espiritual para ellos, y la búsqueda de fórmulas de utilización y manejo conjunto de los recursos naturales en áreas específicas. La acomodación del régimen de propiedad comunal indígena en el marco de los ordenamientos internos requiere la búsqueda consensuada de modelos flexibles, que otorguen protección jurídica a las distintas formas indígenas de posesión y uso de sus territorios ancestrales. Cualesquiera que sean las fórmulas jurídicas específicas de reconocimiento formal del derecho de propiedad comunal, dichas fórmulas deben garantizar la continuidad de los distintos usos del territorio por parte de los pueblos indígenas en toda su complejidad. VII. Legislación referida a las demandas territoriales de los pueblos indígenas. En las últimas décadas se han producido importantes cambios en la legislación nacional de nuestro país con respecto a los pueblos indígenas. El cambio fundamental está dado en el auto-reconocimiento como nación multiétnica y pluricultural, que ha conllevado al otorgamiento a los pueblos indígenas de las tierras que han ocupado tradicionalmente. El otro cambio más reciente e igualmente destacable es el del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. Sin embargo, el problema del acceso a la tierra y de la inseguridad de la situación de la tenencia para muchos pueblos indígenas aún no ha sido resuelto por diversas circunstancias. Muchas veces, estas áreas indígenas no cuentan con una clara definición legal. Las leyes son, por un lado, muy generales o se da la coexistencia de demasiadas figuras jurídicas. En algunos casos existe una superposición de áreas protegidas con tierras reclamadas por indígenas, otras veces, los reclamos no han tenido eco en las esferas políticas. Quienes se enfrentan a una situación de mayor inseguridad con respecto a la tenencia de la tierra son, por lo general, los indígenas de las Amazonía. Para ellos, el reconocimiento de las tierras reclamadas, con una extensión suficiente para garantizar su supervivencia, constituye uno de los problemas más serios. Esta extensión tiene relación con el uso de métodos tradicionales de obtención de los recursos (recolección, agricultura migratoria de roza y quema, etc.) que les permite cubrir sus necesidades de supervivencia y de reproducción de la vida en ecosistemas muy frágiles. Debido a esta fragilidad estos ecosistemas no admiten prácticas de extracción con mayor intensidad. Al decir estas palabras, tengo presente la situación crítica de superposición de derechos de propiedad comunal con concesiones mineras, petroleras y forestales que se presentan en varios lugares de nuestro país, por ejemplo en la región Amazonas, y que puede ser una “bomba de tiempo”, si no se toman medidas urgentes para consultar a las comunidades sobre su consentimiento libre e informado En cuanto a los recursos naturales, a los pueblos indígenas se les ha otorgado el derecho de usufructo sólo a los que se encuentran en sus tierras. En el Perú los derechos de los indígenas para acceder a la propiedad de la tierra están ampliamente reconocidos. En la Constitución de 1993, actualmente vigente, se reconoce que las comunidades campesinas y las nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas, autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso libre y disposición de sus tierras, tanto en lo económico como en lo administrativo. En cuanto a la legislación sobre los recursos no renovables, el mayor problema radica no sólo en la interpretación de las leyes sino en su implementación. Por lo general, el Estado conserva sus derechos de uso y usufructo de los recursos del subsuelo, sobre todo de los hidrocarburos. En el Perú los recursos mineros e hidrocarburos pertenecen al Estado quien puede extraerlos a través de sus empresas u otorgar concesiones a particulares. Otro punto clave de discusión es el de la propiedad de los derechos sobre los recursos hídricos en las tierras indígenas. Éste es, en la mayoría de los casos, un bien del Estado aunque en algunos de ellos se presentan contradicciones legales. Aquí las aguas pertenecen al Estado, él regula su uso y las administra. Aun así, se establece en el artículo 10° de la Ley de Comunidades Nativas que las aguas también forman parte del espacio territorial indígena. Para los pueblos indígenas, la tierra no es sólo un bien económico; en ella ejercen sus derechos ancestrales, pues sus antepasados la habitaron y la explotaron sin causar el desequilibrio ecológico causado por los colonos de los últimos tiempos. Los pueblos indígenas ocupan sus territorios en forma distinta al resto de la sociedad. Sus asentamientos se dispersan para el mejor aprovechamiento de los recursos naturales, respetando el equilibrio ecológico, y disfrutando de una relación espiritual tierra-indígena poco comprendida en el concepto de propiedad. El concepto clásico de propiedad es sinónimo de dominio, y equivale al derecho real pleno como lo define el artículo 923 del Código Civil: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. El pensamiento de los pueblos indígenas respecto al derecho a la tierra está vinculado al hecho de que ellos conocen cuáles son los territorios que tradicionalmente han ocupado, en donde se han desarrollado sus relaciones de parentesco. El concepto de propiedad es un concepto extraño para las comunidades, pero necesario para defender uno de sus derechos fundamentales: el derecho a la tierra, en donde habitan, cazan, pescan y efectúan algunas actividades agrícolas, todas estas basadas en relaciones de reciprocidad. Se obsequia y se recibe el obsequio en silencio, cuando alguien intenta vender lo que tradicionalmente se entrega con gratuidad, es visto como un abusivo. En ese sentido, es importante ampliar el criterio legislativo para el tratamiento que se debe brindar a los pueblos indígenas sobre los derechos de propiedad adquiridos en esta materia. Las tierras son importantes para la preservación, la supervivencia y el desarrollo de las comunidades nativas. Sin embargo, la normatividad peruana vigente apunta a promover que las tierras entren al mercado y se rijan por las leyes de la oferta y la demanda, que se pueden alquilar, vender o hipotecar. En la práctica, se diluye el carácter social de la propiedad comunal. La Constitución Política, promulgada en 1993, mantiene muchos de los derechos que antes fueron reconocidos en la Constitución de 1979, e incluye derechos que benefician a los pueblos indígenas. Lamentablemente, la Constitución de 1993 limita el derecho más esencial de las comunidades: el derecho a la tierra, al haber disuelto el régimen de protección sobre las tierras comunales, ya que nada se dice ahora sobre la inembargabilidad e inalienabilidad de éstas y más bien se declara que hay autonomía para su libre disposición. Y aunque son imprescriptibles, pueden caer en abandono de acuerdo a previsión legal. La Ley de Tierras introdujo cambios significativos en la legislación. De acuerdo al Artículo 88 de la nueva Constitución y el Artículo 5º de la Ley Nº 26505, las tierras abandonadas por sus dueños quedan incorporadas al dominio público, para su adjudicación en venta. El abandono se podría producir cuando las comunidades nativas incumplan los términos y condiciones de los contratos de cesión en uso que han suscrito con el Estado. Y es que la especial relación entre los pueblos indígenas y su tierra es de tal importancia, que no puede hablarse del derecho a la cultura de estos pueblos si no se garantiza el derecho de propiedad sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Asegurar el respeto al derecho constitucional a la pluralidad étnica y cultural obliga a prestar particular atención al respeto y garantía de la propiedad indígena. Tanto la Constitución Política como el Convenio 169 - OIT contienen disposiciones que permiten responder a esta necesidad. En efecto, la Constitución en su artículo 70 garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y el artículo 88 garantiza especialmente el derecho de propiedad sobre la tierra. Sin embargo, aun cuando las disposiciones constitucionales y del Convenio 169 –que hace parte del bloque constitucional-, son claras en reconocer y garantizar la propiedad indígena, la legislación dictada después, como se ha anotado, no reflejan el espíritu de estas, creándose casos de conflictos y confusiones entre los funcionarios encargados de aplicar la ley, respecto a cuál es la interpretación correcta sobre los derechos de los pueblos indígenas y la propiedad en las tierras. El Artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, reconoce a los pueblos indígenas el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Conviene señalar que este derecho no significa necesariamente que todos los pueblos indígenas deban tener un título de propiedad sobre sus tierras tradicionales. El Convenio habla de derechos en plural. Hay muchos casos en los cuales los pueblos indígenas no tienen un título pleno de propiedad sobre sus tierras. En la OIT se interpreta que, en ciertas circunstancias el derecho de posesión y uso de la tierra puede cumplir con los requisitos previstos en el Convenio, siempre que se aseguren seriamente la continuidad de estos derechos. Este puede ser el caso de los pueblos indígenas aislados que viven en reservas. También se puede referir a situaciones donde se comparte el uso de ciertas tierras, en cuyo caso el derecho de posesión puede ser más apropiado que un título de propiedad. Finalmente, existen muchas situaciones donde los pueblos indígenas tienen derechos limitados de propiedad, en las cuales no pueden ejercer totalmente un derecho de propiedad como lo otorga un título. Este puede ser el caso donde las tierras se declaran inalienables. Las normas legales relacionadas con esta materia se encuentran dispersas en diversos ordenamientos y guardan relación con los aspectos de dominio, uso y administración, tanto de recursos naturales renovables como de recursos mineros y del subsuelo en general. El tema reviste una especial complejidad por la gran variedad de circunstancias en las cuales pueden hallarse las comunidades indígenas respec¬to a la tierra: en pleno dominio, cedidas en uso, en áreas sometidas a régimen de protección especial, en áreas de reserva comunal, en tierras poseídas por tradición pero sin ningún título, etc. VIII. Reflexiones finales. El derecho a la propiedad consagrado en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (la Convención) debe ser entendido de manera amplia, de tal suerte que tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas quedan protegidas por dicha norma. La Convención America, el Convenio 169 de la OIT y la propia Constitución Política protegen tanto las tierras de las comunidades indígenas como los recursos naturales, que en ellas se encuentren, necesarios para su supervivencia física o cultural. Los miembros de las comunidades indígenas que estén en posesión de sus tierras tradicionales tienen el derecho a solicitar al Estado el reconocimiento legal de la propiedad. Sin embargo, el derecho a la propiedad, sea cual fuere el bien protegido, no es de carácter absoluto. En caso de colisión entre el derecho a la propiedad comunitaria y el derecho a la propiedad privada, o entre la propiedad comunitaria y los intereses del Estado, deberá realizarse un “juicio de proporcionalidad” para dilucidar a qué derecho o bien dar prioridad. Los elementos característicos de este juicio de proporcionalidad son: a. Legalidad de la restricción.- Toda restricción que se pretenda imponer debe estar regulada por una ley. b. Finalidad e idoneidad de la medida.- El fin que la restricción persiga debe ser compatible con la Convención Americana y la restricción misma debe ser adecuada para conseguir el fin propuesto. c. Necesidad de la restricción.- De todas las medidas idóneas para alcanzar el fin perseguido, la restricción que se pretende imponer debe ser la que afecte en la menor medida el derecho en cuestión. d. Estricta proporcionalidad de restricción.- La restricción no debe representar un sacrificio exagerado al derecho en cuestión, frente a las ventajas que se obtienen con ella. En el caso de que se decida dar prioridad a la propiedad comunitaria sobre la propiedad privada, deberá otorgarse una justa indemnización a los particulares. En caso que se decida dar prioridad a la propiedad privada sobre la propiedad comunal, deberá ofrecerse a la comunidad indígena o tribal tierras alternativas o una indemnización en dinero o especie. La comunidad decidirá conforme a sus usos y costumbres. Cuando se trate de intereses estatales, tales como proyectos de inversión o desarrollo, deben incluirse como elementos para evaluar la proporcionalidad de la restricción los siguientes requisitos: a. Consulta previa, libre e informada.- Los miembros de las comunidades indígenas o tribales deberán ser consultados por el Estado i) de manera previa a la realización del proyecto en cuestión; ii) conforme a las propias formas de consulta de la comunidad; iii) sin fuerza o coacción, y iv) previa entrega de toda la información relevante, con miras a llegar a un acuerdo. b. Elaboración de estudios de impacto ambiental y social.- Las autoridades estatales deberán realizar o supervisar los estudios necesarios para asegurar que los proyectos que se realicen afecten en la menor medida posible los derechos de los miembros del pueblo indígena o tribal en cuestión. c. Compartir beneficios.- El Estado deberá compartir razonablemente los beneficios que se produzcan de la explotación de los recursos naturales de los territorios indígenas o tribales como una forma de justa indemnización. Se requiere hacer valer los derechos constitucionales y fundamentales de los pueblos indígenas sobre sus territorios. Ojala que el Estado cumpla con respetar y proteger la propiedad de estos pueblos. Lima, 13 de septiembre de 2012

lunes, 11 de junio de 2012

Sujetos del Derecho a la Consulta

Seminario sobre Consulta Previa: de la norma a la realidad. Ámbito: Sujetos del Derecho a la Consulta. Javier Aroca (1) En primer lugar, deseo agradecer a Themis, la asociación de estudiantes de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, por haberme invitado a participar en este Seminario, lo que permite compartir algunas reflexiones acerca de este importante tema que vengo trabajando hace algún tiempo. La Ley y el Reglamento sobre el Derecho a la Consulta Previa El presidente Humala decidió promulgar la Ley N 29785, Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas el 6 de septiembre del 2011 (en adelante la Ley), en Imacita. Resultó emblemática esta decisión porque este gesto gubernamental se realizó en Bagua, el lugar en el que ocurrieron hace 3 años atrás las protestas de los pueblos indígenas, que se produjeron por una injusta interpretación de los derechos de estos pueblos por parte del gobierno anterior, que prefería la explotación de los recursos naturales sobre los derechos fundamentales y la protección del ambiente. El 3 de abril de 2012 se publicó en la separata de “Normas Legales” del Diario Oficial “El Peruano”, el Decreto Supremo N 001-2012-MC, reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas del Perú (en adelante el Reglamento). No puedo dejar de mencionar la inmensa alegría que este hecho me produjo. Tras décadas de haber presenciado la lucha que las organizaciones indígenas en todo el país han sostenido limpiamente para lograr afirmar sus derechos, con la aprobación de este mecanismo legal los pueblos indígenas han alcanzado un escalón más en esa noble causa: la defensa de los derechos de los pueblos indígenas. Se debe recordar que, durante años los pueblos indígenas no han recibido de parte de las instituciones del Estado ni de la sociedad civil, en general, el tratamiento jurídico ni político adecuado para reconocer y aplicar sus principales derechos: a la tierra, al territorio, a la justicia consuetudinaria, y por supuesto a la participación y consulta. Hoy se tiene ya un instrumento jurídico que debe viabilizar la implementación del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. Ese sólo hecho merece ser saludado y reconocido por todos los sectores del Estado, de la sociedad y por supuesto por los propios pueblos indígenas. La Consulta Previa en el Convenio 169 de la OIT Sobre la consulta se puede señalar que, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) es parte de la legislación peruana porque fue ratificado por la Resolución Legislativa 26253 en 1993. Reconoce los derechos de los pueblos indígenas (2)a su identidad cultural, a sus territorios y recursos naturales y a la autonomía. Establece la obligación del gobierno peruano de consultar las medidas administrativas y legislativas que puedan afectarlos y, por analogía, obliga a las empresas a observar este proceso de consulta. La consulta es un derecho de los pueblos indígenas que se deriva del derecho a la autonomía. Es también un mecanismo para la protección de los derechos culturales y territoriales de estos pueblos, sobre todo cuando se van a ejecutar obras o proyectos de desarrollo que puedan afectarlos directamente y cuando se pretenda explotar los recursos naturales existentes en sus tierras, fundamentalmente los recursos no renovables o del subsuelo. Existen algunas disposiciones en el Convenio 169 que puedan definir su política fundamental. Los artículos 6 y 7 son primordiales para definir cómo debería de aplicarse el Convenio. El artículo 6 requiere que los gobiernos establezcan los medios que permitan a los pueblos interesados participar en la toma de decisiones a todos los niveles a nivel de instituciones legislativas y de organismos administrativos. También exige que consulten a los pueblos indígenas mediante procedimientos adecuados y sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Las consultas con los pueblos indígenas también son obligatorias en los casos que se indican a continuación: • antes de emprender cualquier actividad de exploración o explotación de minerales y/u otros recursos naturales que se encuentren en las tierras de dichos pueblos; • cada vez que sea necesario trasladar a las comunidades indígenas de sus tierras tradicionales a otro lugar; y • antes de diseñar y ejecutar programas de formación profesional dirigidos a los referidos pueblos. El artículo 7 es la otra disposición fundamental del Convenio. En él se afirma que los pueblos interesados tienen el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. En relación con los planes y programas de desarrollo que los afecten directamente, los pueblos indígenas deberán participar en su formulación ejecución y evaluación. Además, los planes de desarrollo económico que conciernan a las áreas ocupadas por las comunidades indígenas y tribales, deberán diseñarse con miras; entre otras cosas, a mejorar las condiciones de vida, las oportunidades de empleo y los logros, en materia de educación, de las referidas comunidades. El Convenio también dispone que los gobiernos deberán llevar a cabo, cada vez que sea apropiado, y en cooperación con los pueblos indígenas y tribales, estudios que evalúen el posible impacto sobre dichos pueblos de los programas y planes de desarrollo que se tenga previsto ejecutar en las áreas ocupadas por los mismos. La cooperación de estos últimos también debe buscarse en el diseño, manejo y evaluación de los servicios de salud y educación, inclusive los programas de formación profesional, que se dirijan a ellos. El artículo 7 no implica que los pueblos indígenas tengan el derecho a vetar las políticas de desarrollo. Ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran. La Conferencia de la OIT no entendió de esta manera el contenido de este artículo del Convenio. El artículo 7 exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes. Las consultas deben de realizarse de "buena fe" y por medio de "procedimientos apropiados". Esto significa que, al consultarlos, los gobiernos deben proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, los gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare representar a la(s) comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse con organizaciones instituciones genuinamente representativas, que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas, deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos. En fin, el Convenio establece claramente cuándo las consultas son obligatorias. Los artículo 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT establece los fundamentos para las consultas a los pueblos indígenas: • La consulta es obligatoria cada vez que se quiera adoptar medidas administrativas o legislativas que puedan afectarles directamente, sus derechos o sus tierras que ocupan y utilizan para sus actividades tradicionales y de subsistencia, aún cuando no posean títulos de propiedad ni se encuentren en proceso de titulación. • Debe hacerse antes de autorizar o emprender los proyectos. • Debe efectuarse a través de las instituciones representativas de las comunidades. • Debe realizarse por procedimientos apropiados. • Debe hacerse de buena fe. • Tiene el propósito de determinar si los intereses de los pueblos indígenas serían perjudicados y en qué medida. • La finalidad de la consulta es lograr acuerdos entre el gobierno y las comunidades o en su caso entre la empresa y las comunidades sobre las medidas o proyectos propuestos. • Se debe determinar la participación en beneficios a favor de las comunidades y las indemnizaciones por los posibles daños que puedan sufrir. El Convenio 169 de la OIT establece que, antes de emprender cualquier medida o proyecto de desarrollo, se deben realizar estudios en cooperación con las comunidades con el fin de determinar la incidencia social, espiritual, cultural y medio ambiente de los proyectos que se pretende ejecutar y que los resultados de los estudios deben considerarse como los criterios esenciales para la ejecución de los proyectos. La consulta tiene como marco el análisis de los impactos sobre los pueblos indígenas de la obra o proyecto que se pretende ejecutar y su conveniencia o inconveniencia, siendo necesario admitir que se puede llegar a la decisión de que un determinado proyecto no se debe realizar porque puede causar daños graves a la integridad de las comunidades y que no podrían ser reparados. Sin embargo, si la obra o proyecto se aprueba durante la consulta, se deben definir las condiciones para su ejecución, las medidas para evitar, corregir, mitigar o reparar los daños que puedan ocasionar y definir la participación de las comunidades en los beneficios que genere el proyecto. Por eso, la consulta es el mecanismo más idóneo para la protección de los derechos de los pueblos indígenas. El modo cómo hacer la consulta, los estudios que se deben realizar en cada caso, las actividades que se consideran necesarias, los tiempos que va a durar el proceso y los costos deben ser parte del primer proceso de negociación entre las comunidades y el gobierno; además, el gobierno debe garantizar los recursos económicos para realizar todo el proceso. Los sujetos del derecho a la Consulta Previa Se debe distinguir al sujeto activo y al sujeto pasivo. Sujeto activo del derecho a la consulta: El Estado peruano. La determinación del sujeto activo del derecho a la consulta es importante porque en caso de incumplimiento de la obligación se debe saber sobre quién recae la responsabilidad. Hay una clara referencia a este rol del Estado en el último párrafo del artículo 2 de la Ley que dice “La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado”. También es claro el Reglamento en su artículo 5, que se refiere a la obligación de consultar, “la obligación de consultar al o los pueblos indígenas deriva del Convenio 169 de la OIT y de la Ley y constituye una responsabilidad del Estado Peruano.” El derecho a la consulta se encuentra recogido en diversos instrumentos internacionales que han sido aprobados por el Estado peruano, lo que refleja el compromiso adquirido con la comunidad internacional en relación al cumplimiento de las normas contenidas en dichos instrumentos, especialmente en el Convenio 169 de la OIT. De ahí que, la obligación de realizar la consulta recae en el Estado peruano o de lo contrario la comunidad internacional podrá sancionarlo por incumplir con el acuerdo. De ninguna manera se debe entender que el Estado puede compartir su obligación con las empresas privadas que planean realizar actividades en nuestro país, pues el Estado debe asegurar un proceso de consulta imparcial. El proceso de consulta debe ser asumido plenamente por el Estado. Por su parte, los representantes de los pueblos indígenas podrán colaborar en la coordinación y ejecución del proceso de consulta mas no podrían asumir la responsabilidad de la conducción, pues es el Estado quien asume la obligación. Por lo que si se presentase un caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, etc., o en algún otro tribunal internacional, el Estado de ningún modo podría alegar la participación de representantes indígenas como causal de exclusión de responsabilidad. Sujeto Pasivo: Los Pueblos Indígenas En el país es complejo comprender que los pueblos indígenas gozan de un derecho que puede parecer a primera impresión que ellos tienen un mayor beneficio que el resto de los ciudadanos. Históricamente los pueblos indígenas han sido excluidos y luego de muchos años de lucha se ha logrado el reconocimiento de sus derechos a nivel internacional. Por ello, luego de la aceptación de la situación de desigualdad en la que viven los pueblos indígenas se afirmó la necesidad de otorgar derechos que busquen poner fin a las circunstancias de discriminación. En tanto el derecho a la consulta previa es reconocido a los pueblos indígenas, se debe determinar quienes están comprendidos en dicho concepto. Así, a partir de los artículo 89° de la Constitución, artículo 2° del Reglamento del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos – INDEPA y artículos 7° y 8° de la Ley de Comunidades Nativas y Amazónicas se puede notar que el Estado peruano reconoce a las comunidades nativas y campesinas como organizaciones representativas de los pueblos indígenas en el Perú, y se señala en tales normas algunas características que deben presentar tales grupos, como el idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo común y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Además, según la Ley 28736, Ley de Pueblos Indígenas Aislados o en Contacto Inicial, se reconoce a los grupos que no se hallan en contacto con la población como pueblos indígenas. De ahí que se pueda establecer que el Estado peruano reconoce como pueblos indígenas a aquellos que se encuentren organizados en Comunidades Nativas, Campesinas o habiten en Reservas Indígenas reconocidas. Y cuando la ley se refiere a las comunidades campesinas, no distingue entre comunidades campesinas de los andes y de la costa y, como se dice en el principio jurídico, “donde la ley no distingue, no se debe distinguir”. En el 2009, la Comisión de Expertos para la Aplicación de Recomendaciones y Convenios (CEACR) de la OIT, emitió algunas Observaciones en su 79° Período de Reuniones sobre el caso del Perú señalando que “la definición de pueblo indígena se encuentra dispersa en diversas normas en Perú se utilizan diversas categorías para referirse y reconocer a los pueblos indígenas y como resultado no queda claro a quién se aplica el Convenio.” En dicho documento se agrega que en la actualidad no se ha incluido en la Constitución el reconocimiento a los pueblos indígenas y que hay una distinción en el tratamiento de los pueblos indígenas sea que estén en la Amazonía, sierra o costa del país. Por ello, dicho organismo de control del cumplimiento del Convenio 169 recomendó al Estado peruano que desarrolle un criterio unificado a fin de poner fin a las confusiones que se han dado a la fecha. Además instó a que el gobierno tome las medidas necesarias para garantizar que todos quienes estén comprendidos en el artículo queden cubiertos por las disposiciones y gocen de tales derechos en igualdad de condiciones. En el 2010, la CEACR mantuvo la observación antes mencionada y resaltó la necesidad de establecer una definición de pueblos indígenas u originarios del Perú en consulta con los pueblos indígenas del país. Asimismo, dijo que el concepto que se señale debe contener necesariamente el atributo de auto identificación, pues el propio Convenio 169 lo recoge como uno de sus elementos. Esos elementos son: • Objetivo, referido a las características que presentan los pueblos indígenas mas no sería necesario que concurran todas para el reconocimiento como miembro indígena. Entre tales características se puede mencionar: el origen de los miembros de tales pueblos y su existencia desde antes que se forme el actual Estado, conservar sus instituciones culturales, sociales y económicas, conservar sus tradiciones y costumbres, entre otras. • Subjetivo, que es el auto reconocimiento que se refiere a la identificación que hace el propio miembro del pueblo indígena de sí mismo, reconociéndose como parte de un pueblo indígena. Además, se debe tener presente que el Convenio 169 y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establece que la consulta se realiza a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas. De ahí que podamos manifestar que se trata de un derecho que se ejerce colectivamente a través de los representantes designados por los propios pueblos indígenas. En ese mismo sentido ha opinado la propia OIT en su Guía para la Aplicación del Convenio 169, sobre las instituciones indígenas: “La existencia de instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas conforma una parte integral de lo que significa ser un pueblo indígena y es en gran medida lo que distingue a los pueblos indígenas de otros sectores de la población nacional.” Entre los derechos humanos reconocidos a los pueblos indígenas por el Convenio 169 se puede mencionar el derecho a retener y desarrollar sus propias instituciones sociales, culturales y políticas pues su existencia conforma una parte integral de lo que significa ser un pueblo indígena y es en gran medida lo que los distingue de otros sectores de la población nacional. A partir de la lectura del artículo 6° del Convenio 169 y el artículo 19° de la Declaración se puede establecer que la institucionalidad indígena es vital para la consulta y participación de los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisiones que los afectan. A pesar de lo complejo que pudiera resultar la identificación de las instituciones indígenas, los órganos de control de la OIT así como el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas han indicado la importancia de asegurar su participación para favorecer a que el proceso de consulta sea concordante con lo establecido en el Convenio y la Declaración. De acuerdo al artículo 5 de la Ley, son los pueblos indígenas u originarios cuyos derechos colectivos pueden verse afectados directamente por una medida administrativa o legislativa los titulares del derecho a la consulta previa. Se precisan los criterios objetivos y subjetivos para su identificación, que son concordantes con lo señalado por el Convenio 169. Se agrega que las comunidades campesinas y las comunidades nativas pueden ser identificadas como pueblos indígenas. Además, se establece la obligación de crear una base de datos oficial de pueblos indígenas a cargo del Vice ministerio de Interculturalidad. Ésta tiene carácter referencial y no constitutiva de derechos, pero debe ser implementada obligatoriamente por el Estado. A este respecto es importante señalar que el Estado ha cumplido con dar los primeros pasos para la implementación de la mencionada base de datos; mediante la aprobación de la Resolución Ministerial N 202-2012-MC, del 22 de mayo del 2012, que aprueba la directiva que regula el funcionamiento de la base de datos. Es importante mencionar que, para ser titular de este derecho a la consulta previa, los pueblos indígenas deben estar ubicados en el ámbito geográfico en el cual se ejecutaría la medida administrativa o legislativa. La consulta previa se realiza a través de sus organizaciones representativas; y éstas deberán nombrar a sus representantes según sus usos, costumbres y normas propias. Los organismos no gubernamentales sólo deben ejercer funciones de asesoría durante el proceso de consulta, pero no el rol de vocería. Si bien la entidad promotora de la medida o del proyecto a ser consultado debe identificar a los pueblos indígenas cuyos derechos colectivos pueden ser afectados, éstos pueden solicitar directamente su inclusión en un proceso de consulta ya iniciado o la realización del mismo. Según el reglamento, la entidad promotora es la entidad pública (ministerios, gobiernos locales y regionales, etc.) responsable de dictar la medida legislativa o administrativa que debe ser consultada. Dilemas que se deberán resolver durante el proceso de implementación del derecho a la consulta previa Son varios los dilemas que hay que resolver para la implementación de la consulta previa; yo voy a mencionar aquí dos, para ir concluyendo: el tema de las organizaciones representativas y el tema de las rondas campesinas. • Organizaciones representativas Durante el proceso de discusión sobre el Reglamento de la Ley, fue notorio que las organizaciones indígenas nacionales y otras que se autodefinieron como representativas de organizaciones indígenas, pusieron sobre la mesa de debates, puntos que iban más allá del tenor del Convenio 169 y de la Ley, cuestionando por ejemplo que el Estado sea quien tome la decisión final. El espíritu del derecho a la consulta es que el Estado informe previamente y a profundidad y de buena fe, pero si no se logra un acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas consultados, el Estado decide, y esa decisión debe estar debidamente fundamentada. En mi opinión personal, este es un desafío porque al final del día, son las propias comunidades –campesinas y/o nativas- las que pueden ser afectadas –positiva o negativamente- por una medida. Y las organizaciones indígenas regionales son las que pueden estar más familiarizadas con los problemas de las comunidades locales. Pero además, mi sentido común me indica que se debe tratar de organizaciones con legitimidad. Válidamente se puede uno preguntar sobre la legitimidad y representatividad de las organizaciones, cuando algunas veces solo pueden acreditar el 10% o menos de los afiliados a los que dicen representar. ¿Dónde quedan los principios de la representación que son establecidos en la teoría del acto jurídico? ¿Cómo evitar que los temas de los pueblos indígenas terminen convirtiéndose en temas de una agenda política y no de derechos? Este es el desafío. • La situación de las Rondas Campesinas. Las rondas Campesinas constituyen una forma extendida de institución comunal andina que ejerce funciones de gobierno local, justicia, desarrollo local, interlocución con el Estado y articulación supra-local. Las Rondas han demandado pleno reconocimiento constitucional y legal para el ejercicio de funciones jurisdiccionales y de autoridad comunal local, en el marco de un modelo de Estado pluricultural y democrático. Cuentan con reconocimiento formal desde 1986, cuando se publica la Ley N° 24571, que las definió como organizaciones destinadas al servicio a la comunidad, contribuyendo con el desarrollo y la paz, mediante la cooperación con las autoridades para la eliminación de cualquier delito. Este reconocimiento fue elevado a nivel constitucional mediante el artículo 149° de la Carta de 1993, que afirma un ámbito de jurisdiccional comunal para las comunidades y rondas campesinas, conforme al derecho consuetudinario, dentro de su ámbito territorial y con respeto a los derechos fundamentales. Y luego, con la Ley N° 27908, Ley de Rondas Campesinas, publicada en el 2003, y su Reglamento aprobado a través del Decreto Supremo N° 25-2003-JUS del 30 de diciembre del mismo año, que estas organizaciones comunales empiezan a contar con un régimen jurídico sistemático e integral. La Ley 27908 confirma el reconocimiento de la personalidad jurídica de las rondas campesinas y, en la parte final de su artículo 1° dispone que “Los derechos reconocidos a los pueblos indígenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca”. De esta manera, se da reconocimiento positivo a la interpretación de la Constitución, lo que implica para las comunidades organizadas en rondas campesinas el derecho al ejercicio de la jurisdicción comunal (artículo 149° de la Constitución), al reconocimiento de sus instituciones propias (artículo 8.1 del Convenio 169 OIT), incluyendo las de represión de los delitos entre sus miembros (artículo 9.1 del Convenio 169 OIT)17; así como el de que las autoridades penales tengan en cuenta sus costumbres (artículo 9.2 del Convenio 169 OIT). Evidentemente, esto norma se formuló pensando en las rondas campesinas de las comunidades campesinas, pero, ¿Qué pasa con las rondas campesinas que se han organizado por personas provenientes de otros sectores sociales, que no son de comunidades campesinas? ¿Es legítimo que se les aplique a estas instituciones el derecho a la consulta previa? ¿No sería acaso un exceso favorecen por esta vía a sectores sociales distintos a los que busca proteger el derecho a la consulta previa? Sin duda otro desafío a resolver. Lima, 7 de junio de 2012 ____________________ (1) Javier Aroca, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y con algunos estudios en la maestría de antropología de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se ha especializado en el derecho de los pueblos indígenas y comunidades. Con más de 30 años de experiencia, ha sido Jefe del Programa de Comunidades Nativas de la Defensoría del Pueblo y consultor de diversos organismos orientados a los derechos humanos, pueblos indígenas, medio ambiente, industrias extractivas, responsabilidad social empresarial, resolución de conflictos, y desarrollo sustentable. Con varias publicaciones sobre estos temas, actualmente, es Coordinador Regional del Programa de Industrias Extractivas de Oxfam para América del Sur y se ocupa de monitorear proyectos de organizaciones y comunidades afectadas por las industrias extractivas (mineras y petroleras) en Perú, Ecuador y Bolivia. Es también consultor asociado de Calidoscopio Consultores. Estas reflexiones son responsabilidad del autor y no reflejan necesariamente la posición de Oxfam. Para mayor información sobre el tema, puede consultar a la siguiente página web: http://javieraroca.blogspot.com/. También puede dirigir sus preguntas y/o comentarios al autor al siguiente e-mail: javiaroca@hotmail.com. (2) Las comunidades campesinas y nativas son pueblos indígenas.