El Derecho a la Consulta Previa en el Congreso de la República - Peru

El Derecho a la Consulta Previa en el Congreso de la República Javier Aroca Medina Introducción Quiero agradecer ante todo a la señora Congresista Maria Soledad Pérez Tello y a sus asesores, por haberme invitado a participar en esta sesión del Grupo de Trabajo sobre Reglamento e Implementación de la Ley del Derecho a la Consulta Previa de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República. El tema del derecho a la consulta previa es muy importante en las circunstancias actuales. Como se sabe, uno de los principales problemas de los pueblos indígenas es que tienen poca o ninguna oportunidad de expresar su opinión sobre la forma, el momento y la razón de medidas decididas o ya aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus vidas. Un claro ejemplo de lo que no debe ocurrir en nuestro país es el caso Inambari. Al examinar la aplicación del Convenio núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que en el Perú ha sido ratificado mediante la Resolución Legislativa N° 26253, con respecto al proyecto de represa hidroeléctrica de Inambari, que acarreaba la inundación de parte de tierras ocupadas por comunidades nativas, colonos y comunidades campesinas, vemos que la consulta no fue efectuada. En esa zona de Inambari están los Kotsimbas y la Comunidad San Lorenzo en Madre de Dios, y en territorio de Puno se hallan las comunidades campesinas en Awapata, de la provincia de Carabaya. Dicho proyecto avanzó sin haberse consultado previamente a las comunidades indígenas interesadas (las comunidades nativas y campesinas de la zona) y, en consecuencia, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio núm. 169. Otro ejemplo que no podemos dejar de mencionar es el de Bagua. Una disputa visible, que se suscitó en el 2009, a propósito de la falta de consulta a los pueblos indígenas amazónicos de los decretos legislativos que afectaban directamente la economía, la tierra y la cultura de estos pueblos, y que generaron un violento enfrentamiento. Se tiene que recalcar, el deber de consultar a las comunidades indígenas en las situaciones contempladas en el Convenio 169 de la OIT. El espíritu de la consulta y la participación constituye la piedra angular del Convenio núm. 169 en la que se fundamentan todas las disposiciones del mismo. En esa medida, se debe pedir al Congreso, respetar el derecho a la consulta cuando una medida legislativa sea susceptible de afectar a los pueblos. La propia OIT ha llamado la atención al Perú en varias ocasiones cuando el derecho a la consulta no ha sido observado. Por ejemplo, en los años 1999 y 2001. En la Observación Individual a Perú del 1999, se estudió una reclamación presentada por la Confederación General de Trabajadores del Perú, en la que se aducía que la ley 26845, del 26 de julio de 1997 (ley de titulación de las tierras de las comunidades campesinas de la costa peruana), había sido adoptada sin consultar a las comunidades indígenas que habitaban la zona a la que hacía referencia esta ley . En esa oportunidad, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) recordó al Estado que era necesario consultar a los pueblos indígenas cuando con una medida se considerara enajenar sus tierras o transmitir sus derechos de propiedad. Por otro lado, en su Observación Individual a Perú en el 2001, la CEACR volvió a llamar la atención al gobierno peruano por no haber consultado a la comunidad campesina de Santo Domingo de Olmos, comunidad indígena del departamento y la provincia de Lambayeque, sobre un decreto en virtud del cual se expropiaron más de cien mil hectáreas de las tierras ancestrales de la comunidad . Todo lo anterior, sirve para centrar mi opinión sobre las preguntas motivadoras que han sido planteadas por el Grupo de Trabajo y que vamos a responder a continuación. 1. ¿Qué aspectos deberían tenerse en cuenta para incorporar la consulta previa en el proceso legislativo? ¿Cómo establecer un mecanismo eficaz de consulta legislativa? Pienso que lo primero que debe tener en cuenta el Congreso es que se trata de un tema ligado al pluralismo jurídico. En este sentido es útil recordar lo que en algún momento se ha dicho al respecto, entre los conflictos que pueden presentarse entre el derecho oficial y el derecho consuetudinario. El problema del pluralismo jurídico es el problema de la multiculturalidad porque, como sostiene Fernando de Trazignies, de alguna manera la cultura se expresa a través de su propio sistema jurídico. Por consiguiente, donde hay varias culturas hay varios derechos. Y la aplicación por la fuerza de un derecho ajeno a la cultura del grupo, es sentida evidentemente como un acto de opresión. Cuando no se cree en el derecho aplicable, cuando no se participa de los valores que lo informan, la vigencia misma de ese derecho es sentida como un acto de opresión, como una pérdida de libertad, que atañe aspectos muy fundamentales de la vida. Toda manifestación cultural es aceptada porque creemos en ella. Si a los occidentales nos ponen a oír música japonesa, a algunos nos gusta; pero a otros no, porque no participan de sus valores y de sus formas de expresión y, en consecuencia, no la entienden y se aburren. No cabe duda de que si sientan a un joven occidental a escuchar tres horas de música japonesa, va a sentir esa obligación como una opresión, va a pensar que se le ha impuesto un deber con el que no está de acuerdo porque no comparte su racionalidad, porque lo condena a ser un espectador pasivo de un espectáculo extraño del cual no participa ni puede participar porque es ajeno a su mentalidad. El mismo tipo de sentimientos pueden presentarse en una persona perteneciente a una cultura no occidental, perteneciente a una cultura indígena, si se le impone un derecho occidental. Y en este caso no se trata de oír el derecho sino de sufrir el derecho. Aquí estaremos ante una situación en la que el grupo se rige por valores que no cree, y cuando la gente no cree en los valores del sistema jurídico, la única forma de hacerlo cumplir es con la ayuda de la fuerza física, con el riesgo de caer en los extremos de la represión o, lo que puede ser peor, en la criminalización de la protesta. Disculpen esta aparente digresión, pero creo que es importante darnos cuenta de que hablar del derecho a la consulta previa supone aceptar de antemano de que estamos aceptado de que dentro de nuestro Estado, coexisten varias culturas, varias naciones, lo que significa también aceptar de que no hay una nación homogénea sino varias naciones heterogéneas. Lo segundo que debe estar presente en la atención de este Grupo de Trabajo es el tema de la participación efectiva de las organizaciones indígenas. Durante la revisión del borrador de reglamento de la ley de consulta previa los líderes de las organizaciones indígenas expresaron su malestar porque la metodología empleada en los encuentros fue inadecuada, y las condiciones logísticas generaron malestar entre los líderes indígenas que participaron; estos problemas no fueron corregidos y ahondaron la desconfianza de los líderes indígenas, lo que hace pensar que el ánimo de participar en el mecanismo, dentro del Congreso, tiene ese aspecto en contra. La formulación del reglamento de cómo aplicar el derecho a la Consulta previa para medidas legislativas debe involucrar no solo a especialistas sino a las propias organizaciones indígenas, nacionales y regionales, garantizándoles las mejores condiciones posibles para que autónomamente adopten sus propias definiciones. Respecto a esta primera pregunta, sobre qué aspectos deberían tenerse en cuenta para incorporar la consulta previa en el proceso legislativo, creo que lo primero que debe hacer el Congreso es revisar la situación general de los pueblos indígenas y eso implica revisar íntegramente, con la participación de los propios pueblos indígenas, todas las leyes, resoluciones legislativas, derechos leyes y decretos legislativos, relacionadas con sus derechos, teniendo especial consideración con la situación de vulnerabilidad y exclusión social en la que normalmente se encuentran estos pueblos y con la necesidad de lograr el respeto y la garantía de sus derechos fundamentales. Cuando digo esto, lo hago imaginándome que es posible convocar la formación de una comisión de trabajo integrada por representantes de las organizaciones indígenas y de especialistas, que contribuyan a esta revisión. Esta es una medida proactiva y no reactiva respecto a la importancia de estudiar la problemática indígena desde la óptica del Congreso y ofrecer la revisión de las medidas legislativas que requieran ser aprobadas, modificadas o derogadas. Sin duda, esta tarea permitirá identificar que temas son los que demandan una consulta previa a los pueblos indígenas. Y el formar esa comisión especial se puede asemejar a la formación de comisiones que revisan el código civil o el código penal. Creo que conviene establecer mecanismos permanentes de atención de la situación de los pueblos indígenas, dentro del seno del propio Congreso, similares a este grupo de trabajo de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República, que generen espacios de diálogo óptimos para que, con la participación de las comunidades interesadas, se adopten medidas y soluciones concertadas para las problemáticas urgentes; que en unos casos pueden convertirse en leyes, y en otros en temas de fiscalización; estas soluciones deben ser compatibles con las tradiciones e identidad cultural de las comunidades indígenas, de manera que se evite la asimilación cultural. Pienso también que el Congreso haría bien en patrocinar el suministro de información sobre los derechos de los pueblos indígenas, tal vez en convenio con el Ministerio de Justicia, para producir ediciones oficiales de las normas legales que protegen a estos pueblos, así como sobre los mecanismos de protección que existen y están disponibles para atender la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las comunidades indígenas. Esto sería una forma de cumplir con las decisiones y recomendaciones de los organismos internacionales en materia de protección de los derechos de los pueblos indígenas. Es esencial fortalecer los órganos estatales encargados de estos temas, y crear mecanismos de reparación integral que atiendan la vulnerabilidad ya existente causada por el olvido histórico del Estado hacia los pueblos indígenas. En este respecto puede resulta inspirador lo que Noruega ha hecho con relación al pueblo indígena Sami. En el año 2000, el Storting, el Parlamento Noruego, creó un fondo del pueblo sami de 75 millones de coronas noruegas (NOK) [unos 13 millones de dólares americanos]. Los ingresos del fondo deben usarse para el fortalecimiento del idioma y de la cultura sami, y servir de compensación colectiva por el daño y la injusticia infligidos al pueblo sami por la política de norueganización anterior. El fondo lo administra el Sámediggi . En junio de 2004, el gobierno noruego presentó un libro blanco en el que proponía una compensación según el esquema de pago ex gratia del Storting al pueblo sami, al que se le privó de la enseñanza como resultado de la Segunda Guerra Mundial. Como consecuencia de la ausencia de enseñanza y de la anterior política de norueganización, muchas personas de esta época de los pueblos sami no aprendieron a leer ni escribir. El objetivo del gobierno de crear un espacio dentro del cual el pueblo sami de Noruega pueda mantener y desarrollar su lengua, cultura y forma de vida está arraigado en el artículo 110a de la Constitución noruega y en las previsiones del Decreto sami. Noruega tiene además el deber de proteger los derechos del pueblo sami a través de la ratificación de varios acuerdos internacionales, en particular el artículo 27 del Convenio de las Naciones Unidas sobre derechos civiles y políticos, y el Convenio 169 sobre los pueblos indígenas. Como pueblo indígena y minoría étnica en cuatro estados diferentes, la población sami necesita y tiene derecho a un estatus especial respecto a las leyes internacionales y nacionales. Noruega reconoce que tiene especial responsabilidad de asegurar el desarrollo de la lengua, la cultura y las estructuras sociales sami. Un tema que especialmente debe merecer la atención del Congreso tiene que ver con el respeto y garantía de los derechos a la propiedad comunitaria de las comunidades indígenas, mediante la aplicación del derecho especial de los pueblos indígenas y no mediante la aplicación general de derecho civil, de la teoría de los derechos reales. En este sentido cabe revisar o adoptar sistemas jurídicos de restricciones del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas que cumplan con los estándares internacionales, siguiendo las sugerencia que en su momento hizo la Relatora Especial sobre el Derecho a la Tierra y el Territorio de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas, las señora Erica Daes. Otro tema relevante es la necesidad de fortalecer, con la participación de las comunidades involucradas, la institucionalidad apropiada para proteger y promover los derechos de los pueblos indígenas. Algunos se preguntan si eso puede ocurrir con el INDEPA y cómo se puede lograr dar mayor participación efectiva a los indígenas dentro de esta entidad pública. El Congreso podría hacer mucho revisando y fortaleciendo esta instancia pública. El Congreso podría realizar de manera inmediata procesos de consulta previa que respeten los requisitos que han sido establecidos por el derecho y la jurisprudencia internacional, sin necesidad de esperar la sanción de una ley específica sobre consulta previa. Por ejemplo, sería importante someter a consulta previa la aprobación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, antes de que el Congreso la apruebe –por los principios rectores que contiene-, mediante una Resolución Legislativa, como en el pasado se hizo con la Declaración Universal de Derechos Humanos. No es fácil responder a la pregunta de cómo establecer un mecanismo eficaz de consulta legislativa, pero creo que lo importante es hacerlo realizando las consultas con estricta sujeción al Convenio 169 de la OIT y a los estándares de derechos humanos de los pueblos indígenas, particularmente en lo que dice relación con la necesidad de acordar previamente con las organizaciones indígenas la forma de consultar y luego, los temas futuros que serán consultados. 2. ¿En qué etapa del proceso legislativo se debería realizar la Consulta previa? En cuanto al momento en que debe realizarse la consulta previa, ésta tiene que llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades, lo más temprano que sea posible. En el caso de medidas legislativas, si bien el Convenio 169 no ordena específicamente en cuál etapa debe llevarse a cabo la consulta, la CEACR de la OIT ha establecido que debe realizarse previamente a la adopción de las medidas. En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sostenido que la admisibilidad de las medidas legislativas que afecten a los pueblos indígenas, depende de que las comunidades “hayan tenido oportunidad de participar en el proceso de adopción de decisiones relativas a esas medidas”. En cuanto a los proyectos de exploración y explotación de los recursos naturales, tanto el Convenio 169 como la Declaración de los Pueblos Indígenas establecen explícitamente que la consulta debe realizarse antes de su aprobación. Adicionalmente, la CEACR, el Comité de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han reforzado este punto, afirmando que la consulta debe hacerse antes de otorgarse las licencias ambientales u otorgar permisos sobre los proyectos que aprovechen recursos. Los organismos multilaterales financieros, como el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial, también han establecido que deben realizarse consultas durante todas las etapas de los proyectos de desarrollo que sean susceptibles de afectar a las comunidades. En el documento Estrategias y Procedimientos para Temas Socio-culturales en Relación con el Medio Ambiente, el BID estableció “la necesidad de consultar a los grupos indígenas directa o indirectamente afectados por las operaciones financiadas por el Banco y de hacerlos participar en las etapas de identificación, diseño, análisis, ejecución y evaluación”. En ese mismo sentido, esa entidad estableció, en su Política Operativa Sectorial sobre el Reasentamiento Involuntario de 1998, que las consultas se realizarán durante las etapas de diseño, ejecución y seguimiento del plan. El Banco Mundial también se pronunció al respecto, en su Política Operacional 4.01, señalando que en los proyectos que puedan afectar a las comunidades indígenas deben realizarse “por lo menos dos consultas con estos grupos: a) poco después del estudio ambiental preliminar y antes de finalizarse los términos de referencia para la evaluación ambiental, y b) una vez que se haya preparado un borrador de informe de la evaluación ambiental”. Además, se establecía que en estos casos el prestatario debe consultar a dichos grupos durante todas las fases de ejecución del proyecto para atender a los asuntos que los afecten. Es importante concluir que los pronunciamientos de derecho internacional han establecido principios importantes que deben ser tenidos en cuenta en el diseño de los procedimientos para realizar las consultas, como la buena fe y la adecuación cultural. El establecimiento de principios claros y flexibles en vez de un procedimiento fijo y rígido responde a la necesidad de que los procesos de consulta se adapten a las particularidades de cada caso y a las características culturales de cada pueblo, especialmente a sus propios procesos deliberativos y de toma de decisiones. Dichos principios deben ser implementados de manera que garanticen la participación efectiva de los pueblos y el respeto a sus costumbres y cosmovisiones, y que tiendan hacia el objetivo de llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento libre, previo e informado según el caso. No obstante, existen grandes interrogantes sobre aspectos puntuales del procedimiento de la consulta, frente a los cuales el derecho internacional carece de respuestas claras que podrían solucionar problemas sin sacrificar la flexibilidad que debe tener el proceso, tal como quién debe financiar la realización de la consulta previa. Siguiendo el artículo 77 del reglamento del Congreso, sobre el envío a Comisiones y estudio, pienso que la etapa apropiada para la consulta previa es al inicio del envío a comisiones de los proyectos de ley, lo más temprano que sea posible, en el apartado que dice que, luego de verificar que la proposición de ley o resolución legislativa cumple con los requisitos reglamentarios formales, la oficina especializada de la Oficialía Mayor la recibe, la registra y dispone su publicación en el Portal del Congreso, informando a la Vicepresidencia encargada de procesar y tramitar las iniciativas a las Comisiones. En este momento, un grupo de trabajo, como el que se ha formado ahora para revisar la mejor manera de implementar el derecho a la consulta previa en el Congreso, podría convocar a los líderes de las organizaciones indígenas nacionales y regionales para consultarles sobre la medida legislativa propuesta. 3. ¿Qué órgano del Congreso es el competente para desarrollar la consulta previa? Siguiendo el artículo 35° del reglamento del Congreso, pienso que lo mejor es que sea una comisión ordinaria, y en concreto la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, instancia del Congreso a la que habría que dotar de mayor peso e importancias y prioridad para la organización de las consultas antes de que se dictaminen los proyectos de ley. Para hacerlo requiere dotarse de los recursos humanos y financieros necesarios para desplegar la consulta que puede requerir la organización de audiencias públicas descentralizadas en regiones amazónicas y andinas para poder estar más cerca de las organizaciones indígenas representativas y hacer las consultas especificas. Tal vez sería necesario contar con una instancia técnica dentro del Congreso que pueda dar el soporte necesario para la realización de las consultas previas y podría depender de la presidencia del Congreso 4. ¿Qué temas se tendrían que consultar? ¿Cree que deba existir un grupo o una comisión especial encargada de evaluar y dictaminar los proyectos que requieren ser consultados? Los temas a consultar tienen que ver con los temas que son del mayor interés para los pueblos indígenas: (i) Tierras, territorios, recursos naturales; y las actividades extractivas que pueden afectar sus medios de vida; (ii) Desplazamiento; (iii) Participación; (iv) Derecho consuetudinario y jurisdicción especial; (v) Educación bilingüe intercultural, Lengua y Cultura; (vi) Autonomía; (vii) Planes de desarrollo o de inversión a gran escala; y, (viii) Otros temas que sean considerados relevantes por los propios pueblos indígenas. Pueden surgir temas que ahora nos parece que no deberían ser sometidos a consulta previa, pero recordemos que los temas que hoy nos resultan obvios, en realidad no lo son tanto. Por ejemplo, recordemos que hasta 1936 los hijos ilegítimos heredaban la mitad de lo que heredaban los legítimos, y que sólo en el año 1984 en el Código Civil se admitió que la mujer también heredaba (antes sólo tenía derecho de gananciales), o que recién a partir de 1978 se admitió que los jóvenes de 18 años de edad eran ciudadanos con derecho a sufragio. Y todos estos son temas netos del campo civil, lejano al tema del derecho de los pueblos indígenas. Pero ilustran claramente lo que quiero decir. En ese sentido, si el Congresos discutiese la aprobación, modificación o derogación de la Ley General de Minería, la Ley de las Municipalidades o de las Regiones, la Ley de Educación en lo que se refiere a la Educación Bilingüe Intercultural, la Ley Ambiental, la Ley de Aguas, la Ley de Tierras, la Jurisdicción Especial en las Comunidades, estas normas deben ser consultadas a las comunidades indígenas. No debe darse el caso, por ejemplo de que el Poder Judicial envíe al Congreso, en uso de sus facultades de iniciativa legislativa, proyectos de ley sobre la jurisdicción indígena, que sea remitida a consulta a organizaciones públicas, organizaciones de la sociedad civil, colegios profesionales, como el Colegio de Abogados, sin que pase por la consulta a las propias comunidades indígenas. Lo importante es tener presente que, el deber de consultar los proyectos de ley no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino especialmente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente. Es necesario poner el proyecto de ley en conocimiento de las comunidades indígenas, por intermedio de instancias indígenas suficientemente representativas; ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera cómo podría afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se pronuncien sobre el mismo. Pienso que dentro de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, puede existir un grupo de trabajo que se encargue de evaluar y dictaminar los proyectos de ley que requieren ser consultados y que este grupo de trabajo debe contar con la participación activa de líderes indígenas representativos de las organizaciones nacionales, para contar con opiniones preliminares respecto a si se trata de temas que requieren ser o no consultados. Será importante también que en estas instancias se entienda que la obligación de consulta lleva consigo la necesidad de buscar un acuerdo. También, que la consulta no implica el derecho de los pueblos indígenas a vetar las medidas legislativas que los afectan, sino que busca propiciar un acercamiento. Cuando se trata de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto en el territorio de comunidades indígenas, el Estado no debe solo consultar sino también obtener su consentimiento previo, libre e informado. Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de los pueblos indígenas. Y, el Estado debe arbitrar los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad indígena o de sus miembros. 5. ¿Cómo garantizar que los acuerdos logrados sean respetados? Los pueblos indígenas tienen el derecho al reconocimiento, observancia y aplicación de los convenios, acuerdos y arreglos establecidos con el Estado y a hacer que los mismos sean respetados y honrados por el Estado. Para empezar, creo que podría ser interesante reconocer la existencia de diferentes derechos, del derecho nacional general y envolvente y de los derechos especiales de los pueblos indígenas. Que dentro de estos derechos, la consulta previa es fundamental. Pero decir esto no basta para afirmar la importancia de hacer la consulta y en consecuencia, de hacer respetar los acuerdos logrados y de garantizar que sean respetados. Para algunos es un exceso que se de este derecho especial, extraordinario a las comunidades indígenas y surgen voces que reclaman el mismo razón, porque donde existe la misma razón, existe el mismo derecho. No faltará quien alegue que la consulta previa viola el principio de igualdad, al establecer un trato más favorable a los pueblos indígenas, y el carácter obligatorio de la consulta, además del respeto de las decisiones que de ella surjan. Este trato favorable, violaría la función social de la propiedad cuando se trata de la consulta de asuntos que conciernen a la explotación de recursos naturales, por ejemplo. Pero, como se ha reconocido acertadamente en el Perú, el Convenio 169 de la OIT forma parte del bloque de constitucionalidad y, en consecuencia, la consulta es un derecho fundamental de los pueblos indígenas que no vulnera el principio de igualdad. Por ello existe la necesidad de la consulta previa, obligatoria y oportuna a las comunidades indígenas, compatible tanto con la Constitución como con el Convenio núm.169 de la OIT. Algunos elementos que pueden ayudar a entender mejor algunas pistas de cómo aplicar la consulta previa las podemos encontrar en el derecho internacional privado. En este derecho existen algunos principios como el de la “lex loci” (la ley del lugar), o la “lex personae” (la ley de la nacionalidad de la persona), o la “locus regit actum” (el lugar rige el acto), etc. En los casos internacionales, las leyes nacionales y la doctrina han desarrollado formas rigurosas de razonamiento para determinar la ley y/o la jurisdicción aplicable. De la misma forma, se podría pensar en la adopción de ciertos principios que permitan la aplicación del derecho de los pueblos indígenas y de la necesidad de que se les aplique la consulta previa. Ahora bien, para garantizar el respeto de los acuerdos logrados, hace falta tener presente que los conflictos y disputas que no puedan ser resueltos de otra manera deben ser sometidos a cuerpos competentes con acuerdo de todas las partes interesadas. Lo que requiere presupuesto pero también personas idóneas. Entonces, una instancia que puede dar seguridad a las partes de que se va a respetar los acuerdos logrados podría ser aquella que genera confianza a la mayor parte de los actores de la sociedad civil, como por ejemplo la Defensoría del Pueblo, instancia pública que podría jugar un rol de garante para el respeto de tales acuerdos. También se puede pensar en que se permita la participación de observadores de la sociedad civil, de instituciones que merezcan la confianza de la opinión pública nacional, por ejemplo las Iglesias o algunas ONGs defensoras de los derechos humanos. 6. ¿Cómo garantizar la participación de todos los actores durante el proceso? La participación de todos los actores. Es un tema que guarda relación con la base de datos oficial de pueblos indígenas encomendada al Vice Ministerio de Interculturalidad. Pero, para que la consulta sea efectiva y cumpla el fin de proteger los derechos de los pueblos indígenas que puedan resultar afectados por cualquier situación, es necesario que la consulta previa se lleve a cabo con las comunidades afectadas, las personas que las representen legítimamente y las personas u organizaciones que ellas mismas designen para tal efecto. Al respecto, el Convenio 169 señala que se debe consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas. Esta disposición ha sido afirmada por la CEACR en sus observaciones finales a países. La Declaración de los Pueblos Indígenas, entre otras fuentes de derecho internacional, también ha enfatizado que los pueblos indígenas interesados deben ser consultados en particular a través de sus instituciones representativas. Si bien está reconocido que la forma representativa de los pueblos indígenas en sí misma es diversa, y que la representatividad no debe ser un concepto rígido, los órganos de control de la OIT han establecido que lo importante es que las instituciones representativas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas. La importancia de consultar a las comunidades afectadas a través de sus representantes legítimos y sobre la identificación misma de dichos representantes, ha sido recalcada por la Corte Interamericana, en particular en su sentencia en Saramaka v. Surinam, en la que señaló que el Estado tiene la obligación de consultar con el pueblo Saramaka para efectos de cumplir con varios de los puntos ordenados en la sentencia, y que los Saramaka deben determinar, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, cuáles miembros de la tribu estarán involucrados en dichas consultas y reconoció que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quién o quiénes representarán al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal. Será importante que la consulta tenga en cuenta los intereses de hombres y de mujeres, de niños, jóvenes y ancianos, de organizaciones nacionales y regionales, sin limitarse por el hecho de que las organizaciones se hayan organizadas como asociaciones civiles o no se encuentran reconocidas legalmente en los registros públicos. Lo que debe primar aquí es un criterio flexible que permita que las organizaciones representativas, más que legales sean legítimas y que gocen de la confianza y el respaldo de las comunidades indígenas a las que representan. Un aspecto a tomar en cuenta es la posibilidad de abrir el debate sobre la necesidad de que existan congresistas indígenas, electos a semejanza de lo que ocurre en Colombia, que puede sumar, pero no sustituir, en el tema de la consulta previa de las medidas legislativas dentro del Congreso. 7. ¿Cuándo una norma afecta a los pueblos indígenas u originarios? ¿Qué instancia del Poder Legislativo sería la indicada para determinar dicha afectación? Es una pregunta relevante, y generalmente guarda relación con los principales temas a ser consultados a los pueblos indígenas y que pueden no haber sido consultados. Por ejemplo, la explotación de los recursos naturales (minería, petróleo, madera, pesca, etc.). Y la afectación puede cambiar la forma de vida de las comunidades y poner en riesgo sus medios de subsistencia. En mi opinión, dentro del Congreso, sería ideal que la Mesa Directiva pueda determinar que se ha producido esta afectación a los derechos de los pueblos indígenas y, si no fuera posible, que esta facultad se delegue a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología. 8. ¿Cómo evitar que el acuerdo o consulta previa no colisione con el mandato imperativo del que gozan los congresistas y que básicamente supone la libertad para opinar y votar a favor o en contra de los proyectos que se someten al pleno? El artículo 93° de la Constitución dice que: Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo. No son responsables ante ninguna autoridad ni tribunal alguno por los votos u opiniones que emiten en el ejercicio de sus funciones. No pueden ser procesados ni presos, sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento La autonomía e independencia del Congreso justificarían que, durante la discusión de un proyecto de ley no se permita la injerencia de otro órgano estatal y, específicamente, que no haya oportunidad alguna de control judicial. Sin embargo, las garantías del poder legislativo no pueden entenderse como una cláusula de inmunidad absoluta frente a cualquier tipo de control pues, al contrario, debemos recordar que la Constitución prevé como principio, el funcionamiento separado de cada órgano y la colaboración armónica entre todos para la realización de los fines estatales, entre los que se cuentan, por supuesto, la efectividad de los derechos fundamentales. En un sistema de poderes organizado bajo el paradigma de los controles recíprocos para el cumplimiento de los fines señalados en la Constitución, no es razonable rechazar de manera absoluta la ejecución de mecanismos de control frente a la labor legislativa. El Congreso, como órgano democrático, no es inmune a la capacidad normativa de la Constitución ni al conjunto de principios previstos en ésta y, de manera excepcional, puede ser sujeto pasivo de acciones de garantía constitucional, por ejemplo, acciones de amparo o acciones de inconstitucionalidad, cuando quiera que desconozca las potestades mínimas o el núcleo esencial de las garantías u obligaciones previstas para el ejercicio de cualquiera de sus funciones. De hecho, la acción de amparo podría ser un mecanismo idóneo para proteger el derecho al control político. Ahora bien, el derecho de participación política tiene un carácter limitado. Los límites de este derecho están encaminados, entre otras, a permitir el manejo adecuado de las instituciones del Estado, y a impedir que su ejercicio abusivo obstruya injustificadamente el gobierno de las mayorías, y la participación de otros ciudadanos. Con todo, dada la diversidad de formas de participación política, los límites constitucionales del derecho, y las condiciones de su ejercicio, varían significativamente dependiendo del contexto específico en el cual se pretenda hacer valer. Así, puede sostenerse que el derecho al voto está sujeto a unas limitaciones diferentes a las que tiene el derecho a ser elegido, o el derecho a constituir partidos, o el de difundir sus ideas y programas. En esa medida, para poder establecer el alcance de cada una de las formas de ejercicio del derecho de participación, y determinar si una conducta hace parte del ámbito protegido por el derecho, es indispensable considerar, además de las previsiones constitucionales, las disposiciones legales que regulan directa o indirectamente su ejercicio. Así las cosas, actualmente no existe una disposición orgánica específica que establezca medidas para hacer efectivo el derecho de consulta previa en el trámite de un proyecto de ley dentro del Congreso. No obstante, sí es posible identificar dos dispositivos a partir de los cuales las comunidades indígenas pueden participar y proponer sus intereses ante el Congreso. El primero se concreta en las facultades que tienen los congresistas que representan a la Nación, pero que también representan a los indígenas al interior del Congreso, de acuerdo al mismo artículo 93 de la Constitución. El segundo, tiene que ver con las instancias previstas en el reglamento del Congreso para que los ciudadanos, que incluye a las comunidades indígenas, intervengan, planteen sus reclamaciones y participen del debate o la discusión legislativa. Naturalmente, si se modifica el reglamento del Congreso, se puede hacer aun más explícita esta participación de las comunidades indígenas por medio de sus representantes para plantear sus puntos de vista en las comisiones dictaminadoras del Congreso. Entonces, sin menoscabar la inmunidad parlamentaria de los congresistas, los representantes indígenas pueden participar en audiencias o en la presentación de observaciones ante las diferentes comisiones ordinarias del Congreso, en especial las que dictaminasen los proyectos de ley que beneficien o afecten sus derechos. Estos eventos, por lo tanto, constituyen los medios a partir de los cuales los indígenas podrían intervenir legítimamente ante el Congreso para hacer valer sus intereses previo a la expedición de una ley y, por tanto, constituyen los referentes a partir de los cuales sería posible interponer, por ejemplo, una acción de amparo, en caso de no ser consultados previamente por el Congreso por considerarse que se han vulnerado sus derechos fundamentales. 9. ¿Es posible consultar sólo parte de las normas? Es posible consulta parte de las normas, siempre que previamente se haya identificado que parte de tales normas podrían afectar o beneficiar a las comunidades indígenas. Por ejemplo, algunos pueden plantear la obligación de que todos los ciudadanos deben tributar y pagar impuestos. Sin embargo, existen normas que exoneran del pago de impuestos a las comunidades indígenas. Si hubiera una iniciativa legislativa que buscase imponer la obligación del pago de tributos de todos, sin excepción, sin duda la parte de la iniciativa que afecte a las comunidades indígenas debe ser sometida a consulta a ellas. En esta tarea, de identificar que parte de las normas serian sujetas a consulta previa, podrían colaborar el Vice Ministerio de Interculturalidad, la Defensoría del Pueblo, las organizaciones de la sociedad civil y por supuesto, las propias organizaciones indígenas. 10. ¿Cree que es necesario hacer una modificación Reglamentaria del Congreso para proceder a la Consulta? Tomando en cuenta todo lo dicho anteriormente, es necesario introducir algunos de los elementos sugeridos para permitir que la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología pueda cumplir con varias de las tareas necesarias para la consulta previa de las medidas legislativas que podrían beneficiar o afectar a los pueblos indígenas en nuestro país. Todo esto tiene que hacerse en armonía con la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT, la Ley N° 29785, publicada en El Peruano en setiembre de 2011, y el Decreto Supremo N° 001-2012-MC, en lo que se refiere al derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. Muchas gracias por la atención dispensada. Lima, 4 de mayo de 2012