La Consulta Previa ya es una realidad

La Consulta Previa ya es una realidad
Javier Aroca*

Introducción

El martes 3 de abril de 2012 se ha publicado en la separata de “Normas Legales” del Diario Oficial “El Peruano”, el reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas del Perú. No puedo dejar de mencionar la inmensa alegría que este hecho me produce. Tras décadas de haber presenciado la lucha que las organizaciones indígenas en todo el país han sostenido limpiamente para lograr afirmar sus derechos, hoy alcanzan un escalón más en esa noble causa: la defensa de los derechos de los pueblos indígenas.

Durante años los pueblos indígenas no han recibido de parte de las instituciones del Estado ni de la sociedad civil, en general, el tratamiento jurídico ni político adecuado para reconocer y aplicar sus principales derechos: a la tierra, al territorio, a la justicia consuetudinaria, y por supuesto a la participación y consulta. Hoy tenemos ya un instrumento jurídico que debe viabilizar la implementación del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. Ese sólo hecho merece ser saludado y reconocido por todos los sectores del Estado, de la sociedad y por supuesto de los propios pueblos indígenas.

Es interesante pasar revista al texto aprobado por el gobierno nacional que, todo indica, ha tomado muy en cuenta las sugerencias y recomendaciones de la comisión multisectorial encargada de proponer el borrador del reglamento previa consulta a las propias organizaciones indígenas representativas de los pueblos indígenas a nivel nacional. Ese hecho, por sí sólo, es un mérito que hay que reconocer.

El Reglamento, que rige desde el 4 de abril de 2012, tiene cuatro títulos, con 30 artículos, y una sección amplia conteniendo dieciséis disposiciones complementarias, transitorias y finales.

Las disposiciones generales

El primer título contiene las disposiciones generales y reitera el propósito establecido en la Ley del Derecho a la Consulta Previa: regular el acceso a la consulta, las características esenciales del proceso de consulta y la formalización de los acuerdos arribados como resultado de dicho proceso. Es interesante la puntualización que hace el reglamento cuando señala que el derecho a la consulta se realiza con el fin de garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas reconocidos como tales por el Estado, en la Constitución, los tratados internacionales y las leyes.

Otro aspecto a resaltar es que el Estado toma en consideración la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, lo que resulta destacable en nuestro país, donde no han faltado voces que señalaban que no había que tomar en cuenta la mencionada Declaración, porque iba más allá de lo que se disponía en el Convenio número 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre los derechos de los pueblos indígenas. Si nos parece innecesario que en esta parte el reglamento insista en que el resultado del proceso de consulta no es vinculante, porque el propósito central de la consulta es lograr el consentimiento, el acuerdo de los pueblos indígena respecto una medida legislativa o administrativa que pudiera afectarles o beneficiarles.

El reglamento hace una buena puntualización respecto al ámbito de aplicación del derecho a la consulta: las medidas administrativas que dice el poder ejecutivo, los decretos legislativos, las medidas administrativas en virtud de las cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de desarrollo. Además, precisa que las disposiciones del reglamento deben ser aplicadas por los gobiernos regionales y locales y estos gobiernos sólo podrán promover procesos de consulta previo informe favorable del Viceministerio de Interculturalidad y respecto a las medidas que puedan aprobar conforme a las leyes de su competencia. Esta puntualización es importante, dado que pueden existir gobiernos regionales y locales que consideren que pueden impulsar procesos de consulta por su propia cuenta, apartándose del espíritu y de los principios contenido en la Ley y Reglamento del Derecho a la Consulta Previa, con el enorme riesgo de generar inseguridad jurídica y política para quienes participen en esos procesos de consulta.

En las disposiciones generales también se incluyen las definiciones que hay que tomar en cuenta en los procesos de consulta previa: acta de consulta, afectación directa, ámbito geográfico, buena fe, Convenio 169 de la OIT, derechos colectivos, entidad promotora, enfoque intercultural, medidas administrativas, medidas legislativas, pueblo indígena u originario, plan de consulta, institución u organización representativa y representante.

En esta parte, el reglamento señala que el contenido de la medida legislativa o administrativa que se acuerde o promulgue, sobre la cual se realiza la consulta, debe ser acorde a las competencias de la entidad promotora, respetar las normas de orden público así como los derechos fundamentales y garantías establecidos en la Constitución y legislación vigentes. Además, y muy importante, que el contenido de la medida debe cumplir con la legislación ambiental y preservar la supervivencia de los pueblos indígenas.

Aspectos generales del proceso de consulta

El segundo título del reglamento se refiere a los aspectos generales del proceso de consulta. Aquí el reglamento precisa que la obligación de consulta a los pueblos indígenas constituye una responsabilidad del Estado, lo que significa que las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse un verdadero diálogo entre las autoridades gubernamentales y los pueblos indígenas, caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo o consentimiento; sobre todo, se subraya que se hace buscando que la decisión se enriquezca con los aportes de los representantes de los pueblos indígena.

El reglamento precisa también que en las consultas deben establecerse mecanismos apropiados, realizándose de una forma adaptada a las circunstancias y a las particularidades de cada pueblo consultado. Muy importante puntualización, dado que en algunos círculos se consideraba que las consultas debían hacer a semejanza a los referéndums o a las consultas vecinales, lo cual no necesariamente es válido para todos los pueblos indígenas y en todos los casos.

El reglamento también precisa que, si bien la finalidad es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, si este no se alcanza, no implica la afectación del derecho a la consulta. Es que no hay veto. La idea es que la consulta implica la necesidad de que el pueblo indígena sea informado, escuchado y haga llegar sus propuestas, buscando por todos los medios posibles y legítimos, llegar a un acuerdo. Me parece que esta precisión no sólo es necesaria sino que se ha planteado de la manera más pedagógica posible. Porque de lo que se trata es de garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas, y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo.

Otra puntualización importante que trae el reglamento es el especial interés a la situación de las mujeres, la niñez, las personas con discapacidad y los adultos mayores de los pueblos indígenas. El enfoque de género es necesario e importante también en el derecho a la consulta previa.

Otra precisión que viene en el reglamento es respecto a la consulta previa y los recursos naturales, lo que se realizará reconociendo que estos son patrimonio de la Nación, pero que al mismo tiempo es obligación del Estado consulta a los pueblos indígenas que puedan verse afectados directamente en sus derechos colectivos.

Por su parte, el reglamento precisa el camino para que los pueblos indígenas ejerzan también el derecho de petición si consideran que hay alguna medida legislativa o administrativa que debe ser consulta a ellos y el Estado no lo ha previsto. Lo único que preocupa son los plazos, que pueden resultar estrechos para ejercer este derecho: 15 días para pedir, 7 para que la entidad promotora decida si debe ser consultada la medida o no, reconsideración o apelación que debe resolverse en 7 días, luego de lo cual se agota la vía administrativa. Las organizaciones indígenas deben quedar suficientemente familiarizadas con el procedimiento administrativo para que luego no se les diga que están fuero de plazo para ejercer su derecho de petición y que, cuando se agote la vía administrativa, no tengan que enfrascarse en engorrosos procesos contencioso administrativos para hacer valer sus derechos, eventualmente vulnerados por alguna instancia del Estado.

Otra tema del reglamento es la precisión que se hace para la acreditación de los representantes de los pueblos indígenas, que deben nombrarse conforme a los propios usos y costumbres de los pueblos indígenas, lo cual debe evidenciarse por medio de un documento formal de acreditación; pero el reglamento no precisa cuál es ese documento formal: ¿un poder notarial?, ¿un acta de la comunidad?, y eso puede prestarse a diversas interpretaciones, que deben ser resultas por el gobierno prontamente, para evitar que se puedan presentar complicaciones innecesarias en este punto. Tal vez la solución venga a través de las guías metodológicas, lo que nos parece un acierto para evitar que haya múltiples reglamentos según cada sector del Estado, evitándose de esta forma la dispersión y la diversidad de criterios en la interpretación del reglamento aprobado por el gobierno nacional.

Otro aspecto relevante es que se establece la necesaria participación de facilitadores, intérpretes y asesores en el proceso de consulta. La experiencia demuestra que los facilitadores de los procesos de consulta pueden ser una pieza clave en la construcción de los consensos. Igualmente, para garantizar el derecho a que los indígenas a ser consultados puedan expresarse en su propia lengua, la participación de los intérpretes es de un valor esencial para el proceso. Lo mismo ocurre con los asesores de los pueblos indígenas, que deben ser de elección de ellos, pero también debe garantizarse que las organizaciones cuente con los recursos financieros necesarios para cubrir los costos de los asesores, por cuenta de la entidad promotora de la consulta previa, lo que no queda del todo claro del texto del reglamento, por lo que habrá que esperar que la guía metodológica aclare esta situación.

El reglamento se pone en el caso de que una medida administrativa sea solicita por un administrado, es decir puede tratarse de una empresa que solicita una concesión minera, petrolera o forestal; según el reglamento este administrado puede ser invitado para dar información, realizar aclaraciones o para evaluar la realización de cambios respecto del contenido de la indicada medida, sin que su participación implique que este administrado se convierte en parte del proceso de consulta.

Un extremo del reglamento en esta parte es que reitera que la metodología del proceso de consulta tiene un enfoque intercultural, de género, participativo y flexible a las circunstancias y, una vez, para su desarrollo se considerará la guía metodológica.

El proceso de consulta

En este título, del proceso de consulta, el reglamento desarrolla las etapas del proceso, desde el inicio del proceso, las reuniones preparatorias, la etapa de publicidad de la medida, la etapa de información, la etapa de evaluación interna y la etapa de diálogo. Luego, puntualiza el hecho de que se pueda suspender e incluso abandonar el proceso de diálogo. Establece los mínimos que debe contener el acta de consulta, sea que hayan acuerdos totales o parciales. Pasa revista a la etapa de decisión que, como debe ser, corresponde a las entidades del Estado.

Preocupa que el plazo máximo del proceso de consulta se haya establecido en 120 días; de acuerdo a la experiencia y dependiendo de la medida a ser adoptada, el plazo de 4 meses puede resulta insuficiente. En algunos países, cuando consulta a pueblos indígenas, el plazo puede ser de 9 a 12 meses, lo que permite garantizar que el proceso se realizado de buena fe y en forma apropiada.

Esta parte del reglamento señala también que culminado el proceso de consulta es obligación de la entidad promotora publicar en su portal web un informe conteniendo la propuesta de medida que se puso a consulta, el plan de consulta, el desarrollo del proceso, el acta de consulta y la decisión adoptada.

Por otro lado, también señala como se financie el proceso de consulta, según se trata de medidas legislativas y administrativa de alcance general o de actos administrativos, planteándose que estos últimos sean cubiertos con las tasas correspondientes.

También establece cómo se realiza la consulta de medidas legislativas de alcance general: reglamentos, planes y programas y decretos legislativos.

Funciones del Viceministerio de Interculturalidad sobre el Derecho a la Consulta

El reglamento reconocer el importante papel que debe jugar este Viceministerio: concertar la política de implementación del derecho a la consulta, brindar asistencia técnica y capacitación previa a las entidades promotoras y a las organizaciones representativas, emitir opinión sobre la calificación de las medidas a ser consultadas, asesorar a la entidad responsable de ejecutar la consulta en la definición del ámbito y características de la misma, elaborar la base de datos oficial de los pueblos indígenas, registrar los resultados de las consultas realizadas, mantener el registro de facilitadores e intérpretes y, dictar una guía metodológica para la implementación del derecho de consulta, incluyendo documentos modelo, lo cual me parece un gran acierto del gobierno nacional incluido en el reglamento.

Aquí también se menciona la base de datos oficial de los pueblos indígenas; si bien no tiene carácter constitutivo de derechos, se va a convertir en la piedra angular de todo el proceso mismo, porque es la referencia que va a permitir la participación de los pueblos indígenas que puedan verse afectados por alguna medida.

Otro acierto del reglamento es la norma que explicita los deberes de los funcionarios públicos en los procesos de consulta, que deben actuar en estricto cumplimiento de lo establecido en la ley y el reglamento del Derecho a la Consulta, de buena fe, bajo responsabilidad.

Disposiciones complementarias, transitorias y finales

Comparado con el borrador del reglamento, el texto de las dieciséis disposiciones finales ofrece un marco más amplio y garantista. En primer término señala que el reglamento se aplica de forma inmediata.

Luego establece que, para el seguimiento de la aplicación del derecho a la consulta, la presidencia del consejo de ministros va a crear una comisión multisectorial para dicho propósito. Para este fin puede convocar a expertos que colaboren en el desarrollo de la responsabilidad de la comisión; imagino que cuando se habla de expertos están pensando en primer lugar en los antiguos líderes indígenas que, con su sabiduría y conocimientos, pueden orientar estos procesos según cada pueblo a ser consultado. Está pensando también en especialistas de la sociedad civil que han acompañado a las organizaciones indígenas en su lucha por sus derechos fundamentales.

Entre tanto, el reglamento establece que la obligación del registro de facilitadores e intérpretes entrará en vigencia progresivamente. Ojalá que esta medida no siga la tradición negativa de que lo transitorio es permanente y que se deje para después la constitución de este importante instrumento de los procesos de consulta.

Otros puntos importantes contenidos en el reglamento son las garantías a la propiedad comunal y del derecho a la tierra de los pueblos indígenas, y aquí se pone en el caso, acertadamente, de las situaciones excepcionales en las que se requiera el traslado de los pueblos indígenas de las tierras que ocupan; asimismo, se establece la prohibición de almacenar materiales peligrosos en las tierras indígenas, siendo importante que se conozca la legislación sobre residuos sólidos y transporte de materiales y residuos peligrosos, lo que evidencia una preocupación por ejercer una gestión de riesgos ante potenciales situaciones de desastres.

Otro tema importante que recoge el reglamento es la protección de los pueblos en aislamiento y en contacto inicial, tema importante, a pesar de que existen voces que pretenden negar la existencia de tales pueblos, a pesar de las evidencias científicas y sociales de que tales pueblos existen.

No está demás la norma que señala que los pueblos indígenas deberán participas en los beneficios que reporte el uso o aprovechamiento de los recursos naturales de su ámbito geográfico y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las mismas.

Aquí el reglamento precisa que dentro de los próximos 30 días, es decir el 4 de mayo de 2012, se publicará en el portal web del Ministerio de Cultura, la guía metodológica que complementará los aspectos concretos del reglamento.

Sin duda se trata de un paso positivo que saludo sinceramente. Mi mayor deseo es que el gobierno nacional, así como los gobiernos regionales y locales, tengan éxito en la implementación de los procesos de consulta. El éxito de este proceso será también el éxito para las propias comunidades. Hago votos porque el camino avanzado sea el anuncio de un mañana mejor para estas y las futuras generaciones de los pueblos indígenas.

Lima, 3 de abril de 2012

* Javier Aroca es abogado, con 30 años de experiencia en la defensa y promoción de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú.