Desafíos para las Organizaciones Indígenas escrito por Elvira Raffo M.

Interesante artículo escrito por Elvira Raffo. Recomiendo su lectura. Desafíos para las Organizaciones Indígenas Elvira Raffo M. ¿Pueden las organizaciones indígenas recibir dinero de las empresas extractivas? ; fue la pregunta que me hacía un dirigente indígena nacional, refiriéndose a la noticia difundida sobre la firma del Convenio de Cooperación suscrito entre AIDESEP y PETROBRAS en julio del 2012. Difícil respuesta sobre todo si consideramos amenazas y desafíos que enfrentan los pueblos indígenas en sus comunidades. En este sentido quisiera extender la pregunta a ¿los actuales modelos organizativos indígenas, responden a los desafíos y aspiraciones de los pueblos indígenas? es decir, ¿ el modelo piramidal de organización indígena (comunidad, federación, organización regional y organización nacional) garantiza una real participación de los pueblos indígenas y sus comunidades?; ¿no es acaso que hay debilidades en los mecanismos de rendición de cuentas y transparencia al interior de las organizaciones indígenas? En mi opinión los actuales desafíos que enfrentan los pueblos indígenas y sus comunidades demandan nuevos modelos y nuevas estrategias de organización indígena, manteniendo sus valores, su autonomía y sus justas aspiraciones que además tienen respaldo en el ordenamiento jurídico nacional e internacional. Algunos de estos desafíos son: - Malas prácticas de empresas extractivas que entran en diálogo y negociación directa con comunidades del ámbito donde realizarán sus operaciones, ofreciendo ayuda social para mejoras en comunidades y propuestas de compensación por la actividad, desconociendo a las organizaciones locales. Esta situación genera tensiones no solo entre dirigentes comunales y de la organización local (sea federación o la organización regional) sino también divisionismo entre las propias comunidades. Recuerdo claramente la tensión que enfrentaban un grupo de representantes de unas comunidades ubicadas en Amazonas, debido a que la empresa extractiva “sólo estaba negociado con un grupo de comunidades sin considerar las suyas, cuando el impacto ambiental abarcaría también a las comunidades de la cuenca…”. En esta situación el tema de fondo para estos líderes era lograr ser incluidos en las negociaciones, esta situación generó un nuevo fraccionamiento en una pequeña federación Awajún y la pelea por asegurar su legitimidad ante las comunidades y la organización regional e incluso nacional, incrementándose su vulnerabilidad para la protección de sus derechos. En otros casos comunidades mantienen convenios por compensación con empresas extractivas para proyectos de desarrollo comunal, con presupuestos que superan los fondos que puede tener su organización local (federación o regional, incluso el presupuesto de su organización nacional) - El narcoterrorismo y la violencia es otra de las amenazas que enfrentan hoy varias comunidades indígenas; especialmente en aquellos lugares donde las comunidades indígenas conviven con la empresa extractiva, puestos militares y grupos de narcotráfico, estos últimos han instaurado corredores de paso de droga y se movilizan armados por las comunidades. Esta situación ha generado que familias de estas comunidades y sus líderes vean limitada su libertad de tránsito, en algunos casos son impedidos por estos grupos narcoterroristas de participación en reuniones o asambleas de sus organizaciones y definitivamente no gozan de su derecho a la autodeterminación, viviendo en constante amenazas a sus vidas y seguridad. La relación de los pueblos indígenas con los puestos militares no es menos compleja, aunque por lo menos en algunos casos pueden dialogar y establecer protocolos para establecer relaciones con las comunidades. En estos casos ¿qué esperan los pueblos y las comunidades de su organización? , ¿cuál es el papel de la organización indígena local y nacional ? Y estas amenazas afectan por igual a pueblos y comunidades que son base de AIDESEP y de CONAP así que las preguntas valen para ambas organizaciones. - En el área de los desafíos, ubico las legítimas aspiraciones de pueblos indígenas de ejercer su derecho a la autodeterminación indígena que está llevando lenta pero gradualmente a que desarrollen experiencias y propuestas de territorio por pueblo indígena. Estas aspiraciones llevan también a considerar formas de gobernanza indígena más allá de las clásicas formas de organización comunal. En esta propuestas de territorios integrales o territorio por pueblos ¿responden los actuales modelos organizativos a estas propuestas?; ¿cómo lo harán? ¿qué se está haciendo para ir avanzando en estos procesos? - Por último me gustaría sacar a colación lo referido a los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales en sus territorios, al respecto el Convenio 169 establece que los pueblos indígenas tienen el derecho a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos naturales (Art. 15 inciso 1). Señala además, que en el caso que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos están obligados a consultar a los pueblos interesados pero además los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reportan tales actividades y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que pueda sufrir como resultado de esas actividades (Art.15 inciso2). Y por beneficios podemos entender varias modalidades como ser parte de las utilidades de la empresa o de las regalías y ¿por qué no pensar en que puedan recibirlas directamente a través de sus organizaciones representativas? , los beneficios no se refieren a proyectitos de apoyo social o talleres informativos sino a beneficios reales que puedan negociar los propios pueblos. Por su puesto esto pasa también porque los pueblos interesados tengan una propuesta clara sobre su propio desarrollo o buen vivir, lo cual en mi opinión es una aspiración que requiere propuestas de gestión concretas y viables. Volviendo entonces a la pregunta inicial ¿Pueden las organizaciones indígenas recibir dinero de las empresas extractivas? Mi respuesta es que es una decisión que corresponde a los pueblos indígenas, es una decisión que en lo personal no me gusta, pero que si esta decisión es discutida no por un grupo de dirigentes sino en asambleas por pueblos y comunidades, si esta decisión no les quita autonomía, no limita el ejercicio de derecho a la autorderminación, ni recorta el ejercicio de sus derechos colectivos e individuales, si esta decisión le permite ser actor que se beneficia directamente de las actividades; si además se tiene una propuesta de gestión de estos recursos que incluyen rendición de cuentas y transparencia, entonces será una decisión adecuada que contara además con el respaldo legitimo de los pueblos interesados. Sigo considerando que AIDESEP y CONAP cada una con sus particularidades busca representar a sus bases, defender sus derechos e intereses, manteniendo su autonomía. Sin embargo los desafíos que enfrentan los pueblos indígenas debe llevar a repensar nuevas estrategias, de tal forma tal que las decisiones de los dirigentes de la organización no pretendan superar las decisiones autónomas de los pueblos indígenas y sus comunidades, por más pequeños que estos sean. En este sentido y respecto al Convenio suscrito por AIDESEP y Petrobras mis preguntas son si ¿esta decisión la tomaron los cinco dirigentes nacionales o si fue previamente consultada comunidad por comunidad, o por lo menos con las federaciones involucradas en las zonas de operaciones de Petrobrás? , ¿ el Consejo Directivo dio toda la información del alcance y las repercusiones de este Convenio a las comunidades y dirigentes?, esta decisión fue previamente discutida con los dirigentes regionales de AIDESEP? Es importante recordar que AIDESEP no es el Consejo Directivo sino que AIDESEP es una organización de pueblos y comunidades que eligen a sus directivos en Asambleas pero que deben rendir cuentas. Sin embargo comparto lo señalado en uno de los comunicados del Consejo Directivo de AIDESEP (5 de noviembre 2012), es importante en este momento la crítica fraterna y el acompañamiento crítico de los aliados a las organizaciones indígenas y sus dirigentes, pero eso requiere la franqueza de los aliados y la capacidad de escucha de los dirigentes

Propiedad privada vs propiedad colectiva

III Congreso Nacional de Derecho Privado Propiedad privada vs propiedad colectiva Javier Aroca I. Introducción. En primer lugar, quiero agradecer a los organizadores de este Congreso, especialmente al Taller de Derecho Civil ´José León Barandiarán´ y a la Sociedad Peruana de Derecho, por invitarme a compartir algunas reflexiones sobre el derecho a la “propiedad privada versus la propiedad colectiva”. Es un honor para mí compartir estas reflexiones en el campus universitario de mi “alma mater”. II. Consideraciones generales sobre propiedad privada y pública. Hablar de propiedad privada versus propiedad colectiva puede conducirnos a pensar que se trata de dos conceptos contrapuestos, que la propiedad colectiva o comunal podría ser pública; pero eso sería un error. La propiedad colectiva puede ser considerada también como otra forma de propiedad privada, como se precisará más adelante, propiedad sobre todo reconocida en favor de las comunidades indígenas, sean comunidades campesinas o nativas. Conviene recordar que la propiedad es el derecho pleno que tiene una persona –natural o jurídica- sobre un bien, esto es, sobre una cosa (bien corporal) o sobre un derecho (bien incorporal). Por ejemplo, bienes corporales serían: un terreno, un automóvil, los vestidos, etc. Ejemplos de bienes incorporales o derechos serían: una concesión minera, los derechos de autor, las marcas, nombres comerciales y patentes, la concesión para explotar un servicio público, etc. El derecho pleno (absoluto) que recae sobre estos bienes, corporales o incorporales, es la propiedad. Es un derecho que faculta a su titular a ejercer prácticamente todas las facultades o atributos sobre el bien, es decir, puede usarlo, disfrutarlo y disponer de él. Lo primero es servirse de él, lo segundo es beneficiarse con sus frutos o rentas y lo último es acabar con su derecho (venderlo o regalarlo). ¿Cuáles son sus límites?: el bien común y la ley. El primero es el bien general, el bien de todos. Por ejemplo, la paz social y la seguridad pública. Ambas integran el llamado bien común. No puede haber o no debería haber, en consecuencia, un propietario que al ejercitar su propiedad viole o afecte la paz social o la seguridad pública. El Artículo 70° de la Constitución Política, sobre la inviolabilidad del derecho de propiedad, establece que el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio. De acuerdo a la definición brindada por la legislación peruana, son bienes estatales todos los muebles e inmuebles bienes de dominio privado o público, que tienen como titular al Estado o a cualquiera de sus entidades. A su vez, dentro de la categoría de bienes estatales tenemos dos grupos: • Los bienes de dominio público del Estado son aquellos que tienen una finalidad pública determinada, ya sea uso o servicio público, para lo cual se hallan dotados de un régimen jurídico especial. En ese sentido, tres son los elementos que configuran la relación jurídica de los bienes de dominio público, también conocidos como bienes demaniales: la titularidad pública de los mismos, su afectación a una finalidad o utilidad pública y la aplicación de un régimen especial administrativo de protección y uso. Asimismo, si bien son inalienables e imprescriptibles, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 73° de la Constitución Política del Perú, son susceptibles de ser afectados por derechos reales administrativos otorgados por el Estado, pues, éste tipo de derechos concedidos un particular sobre un bien público, se caracteriza por su precariedad, pues no es perpetuo ni definitivo, y es revocable. • Los bienes de dominio privado del Estado, son definidos por el Tribunal Constitucional peruano, como aquel acervo de bienes conformado por aquellos que, siendo de propiedad de la entidad pública no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público. Sobre los bienes de dominio privado, las entidades públicas ejercen el derecho de propiedad con todos sus tributos, sujetándose a las normas del derecho común. En virtud de ello, son susceptibles de ser embargados, enajenados o de ser adquiridos mediante prescripción adquisitiva de dominio. III. La propiedad colectiva o comunal de las comunidades indígenas. Hechas las precisiones anteriores, resulta evidente que la propiedad colectiva ejercida en nuestro país por las comunidades campesinas y nativas, que son pueblos indígenas , no es propiedad pública sino una forma de propiedad privada, especial, reconocida igualmente en la Constitución Política, cuando sostiene en el artículo 89° que las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas dice en su artículo 7° que “todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. Y luego, su artículo 17° señala que “1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”. Estos principios protegen la propiedad colectiva o comunal de las comunidades indígenas. En el mismo sentido, podemos encontrar la doctrina y la jurisprudencia internacional que ha venido cultivando la Comisión Interamericana (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos. En efecto, los pueblos indígenas y sus miembros tienen derecho, tanto bajo el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como bajo el artículo 21° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a la delimitación y demarcación de su territorio por el Estado. El principal mecanismo de garantía del derecho de propiedad territorial indígena que ha sido identificado por los órganos del sistema interamericano es la delimitación y demarcación de las tierras pertenecientes a los pueblos indígenas. La Corte Interamericana ha explicado que es necesario materializar los derechos territoriales de los pueblos indígenas a través de la adopción de las medidas legislativas y administrativas necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación y demarcación, que reconozca tales derechos en la práctica. De hecho, el reconocimiento meramente abstracto o jurídico de las tierras, territorios o recursos indígenas carece prácticamente de sentido si no se ha establecido y delimitado físicamente la propiedad. La CIDH ha sostenido en términos generales que la obligación del Estado de reconocer y garantizar el ejercicio del derecho a la propiedad comunal por los pueblos indígenas necesariamente exige que el Estado delimite y demarque efectivamente el territorio que abarca el derecho de propiedad del pueblo indígena correspondiente y adopte las medidas correspondientes para proteger el derecho del pueblo respectivo en su territorio, incluido el reconocimiento oficial de ese derecho. La falta de demarcación y titulación de los territorios ancestrales, al impedir o dificultar el acceso de los pueblos indígenas a sus territorios y el uso y disfrute de los recursos naturales que en ellos se encuentran, les coloca en una situación de vulnerabilidad extrema que incide directamente sobre sus demás derechos humanos, incluidos los derechos a la alimentación, al agua potable y a la salud, entre otros. En igual medida, la recuperación, reconocimiento, demarcación y registro de las tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria. La ausencia o el retardo de la titulación y demarcación de los territorios ancestrales de los pueblos indígenas también pueden agudizar el impacto de los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales en dichos territorios, para explotar minerales o petróleo, así como suscitar conflictos violentos entre dichos pueblos y terceros por causa de tales proyectos extractivos. La falta de demarcación de las tierras ancestrales de comunidades indígenas constituye una violación de los artículos 21°, 1° y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos especiales, adecuados y efectivos para la delimitación, demarcación y titulación de sus territorios. Debido a las características específicas de la propiedad comunal indígena, estos procedimientos deben ser diferentes de los mecanismos generales de titulación de la propiedad agraria disponibles para otros sectores de la sociedad. La adopción de mecanismos legislativos o administrativos que se ajusten a estos estándares no es suficiente si estos no conducen a la garantía del derecho de propiedad comunal en un tiempo razonable. La Corte Interamericana ha examinado los procedimientos para la demarcación y delimitación de tierras para asegurar el cumplimiento de los requisitos de efectividad y plazo razonable establecidos en el artículo 25° de la Convención Americana. IV. Los argumentos del sistema interamericano en favor de la propiedad comunal indígena. En el caso Awas Tingni , la Constitución y la legislación de Nicaragua reconocían el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos nacionales, pero no existía un procedimiento específico para hacer efectivo dicho derecho a través de la demarcación territorial. En consecuencia, la demarcación de los territorios de las comunidades indígenas debía realizarse en el marco de la legislación agraria existente, una legislación que propugnaba el reparto de la tierra siguiendo criterios de proporcionalidad y de rendimiento económico. Según la Corte, la ausencia de mecanismos especiales de demarcación era una violación del artículo 25° de la Convención. Dichos mecanismos deben ser además efectivos, en el sentido que ha sido elaborado ampliamente por la jurisprudencia del sistema. Los Estados violan el derecho al uso y el goce de los bienes de los miembros de las comunidades indígenas al no delimitar y demarcar su propiedad comunal, como lo exige el artículo 21° de la Convención Americana. La obligación internacional de definir y demarcar el territorio preciso sobre el que recaen los derechos de propiedad de los pueblos indígenas se debe cumplir por los Estados en plena colaboración con los propios pueblos indígenas. En términos más generales, los Estados deben crear mecanismos para la demarcación de tierras de los indígenas que cuenten con una participación plena de éstos. Todas las fases relativas al procedimiento de delimitación y demarcación de los territorios indígenas, incluida la creación misma de los mecanismos y procedimientos, deben llevarse a cabo con la plena participación de los pueblos directamente afectados, en cuanto que titulares del derecho de propiedad comunal. La CIDH ha reiterado que la obligación del Estado de delimitar y demarcar efectivamente el territorio ancestral de los pueblos indígenas necesariamente incluye el establecimiento de consultas efectivas e informadas con el pueblo respectivo en relación con las fronteras de su territorio, y que se tengan en cuenta en ese proceso las prácticas tradicionales de uso de la tierra y el sistema consuetudinario de tenencia de la tierra. La demarcación de sus tierras se debe realizar sin retardos, y los Estados deben abstenerse de obrar en forma negligente o arbitraria frente a las solicitudes de demarcación territorial de las comunidades indígenas. No obstante, los procedimientos de demarcación territorial deben cumplir el objetivo último de garantizar el uso y goce efectivo por parte de las comunidades indígenas de su derecho de propiedad comunal, con las complejidades que son inherentes a este tipo de procesos. En este sentido, la Corte ha aplicado criterios flexibles al establecer límites temporales para llevar a cabo la demarcación territorial, en relación con casos específicos donde ha identificado la violación del derecho de propiedad. Por ejemplo, en el caso Awas Tingni, la Corte ordenó a Nicaragua que titulara las tierras de la Comunidad en el plazo de 12 meses contados a partir de la publicación de la sentencia. En los casos de Yakye Axa y Sawhoyamaxa, que involucraban la resolución de un conflicto de propiedad con terceros poseedores de las tierras, el plazo se amplió a 3 años. Pese a esta flexibilidad temporal, el retraso prolongado e injustificado en la atención a las demandas de demarcación ha sido considerado por la Corte como una violación del artículo 25 de la Convención. Los pueblos indígenas tienen derecho a que se prevenga la ocurrencia de conflictos con terceros por causa de la propiedad de la tierra, en particular en los casos en que el retardo en la demarcación, o la falta de demarcación, tengan el potencial de generar conflictos; en tal medida, los pueblos indígenas tienen derecho a que la titulación efectiva de sus tierras se realice sin retardos, para así prevenir conflictos y ataques causados por los procesos de reivindicación territorial. En efecto, la falta de demarcación de las tierras ancestrales, o el retardo en la demarcación, pueden causar conflictos territoriales graves entre los pueblos indígenas y terceros, a menudo violentos. Cuando digo esto no puedo dejar de recordar el lamentable desenlace en el caso de la comunidad de Tsuntsunsa, ubicada en la provincia de Bagua, en la región Amazonas, para lograr el desalojo de colonos invasores en sus tierras. Era la década del 80. La comunidad estaba titulada, pero invadida por colonos que estaban extrayendo los recursos de la comunidad. La comunidad decidió iniciar un juicio por usurpación de tierras. Aunque demoro años, logró que se les diera la razón. La sentencia ordenaba el desalojo de los invasores, pero no había autoridad policial que hiciera cumplir la orden judicial. Cansados de esperar, los aquejan de Tsuntsunsa decidieron ir ellos mismos a desalojar a los invasores. Encabezados por su jefe, Chu Nuncanquit, llegaron a enfrentarse con los invasores y estos asesinaron a Nuncanquit. La respuesta no se hizo esperar y los awuajun atacaron a los invasores y los hicieron huir de sus tierras. Esta violencia y la muerte lamentable del jefe indígena se podrían haber evitado si las autoridades hubieran hecho cumplir la ley. Los pueblos indígenas, en estos casos, tienen derecho a que se efectúe la demarcación en forma urgente, mediante procedimientos adecuados y efectivos para llevar a cabo el proceso; a que se les garantice el goce efectivo de su derecho a la propiedad; a que se prevenga la ocurrencia de dichos conflictos; a que se les proteja de los ataques por los terceros con quienes entren en conflicto; a que se investigue efectivamente y sancione a los responsables de dichos ataques; y a que se establezcan mecanismos especiales, rápidos y eficaces para solucionar los conflictos jurídicos sobre el dominio de sus tierras. En la misma medida, los Estados deben adoptar medidas apropiadas para garantizar el proceso de demarcación legal, reconocimiento y otorgamiento a las comunidades indígenas de títulos de propiedad sobre la tierra y para que ese proceso no perjudique el normal desarrollo de la propiedad y vida comunitaria. El contenido de las distintas etapas de delimitación, demarcación y titulación no ha sido desarrollado por la jurisprudencia interamericana. Tal contenido deberá ser regulado por los Estados de conformidad con sus propias particularidades y tradiciones jurídicas, pero las medidas adoptadas deben sin embargo cumplir con los lineamientos interamericanos recién descritos. Las garantías de protección del derecho a la propiedad bajo los instrumentos interamericanos de derechos humanos pueden ser invocadas por los pueblos indígenas respecto de territorios que les pertenecen, pero que aún no han sido titulados formalmente, demarcados o delimitados por el Estado. Una de las principales implicaciones de esta regla es que los Estados no pueden otorgar concesiones para la exploración o explotación de recursos naturales que se encuentran en los territorios que no han sido delimitados, demarcados o titulados, sin consulta efectiva y sin el consentimiento informado del pueblo. En consecuencia, los Estados violan el artículo XXIII de la Declaración Americana y el artículo 21 de la Convención Americana, a menos que se abstengan de “otorgar concesiones madereras y petroleras a terceros, para utilizar los bienes y recursos que podrían quedar comprendidos por las tierras que deben demarcar, delimitar y titular o aclarar y proteger por otra vía, en ausencia de consultas efectivas y del consentimiento informado del pueblo”. Siguiendo esta línea, la CIDH ha establecido que mientras que las tierras indígenas no hayan sido demarcadas, delimitadas y tituladas, los Estados deben abstenerse de “todo acto que pueda dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros actuando con aquiescencia o tolerancia de éste, afecte la existencia, el valor, el uso o goce de los bienes ubicados en la zona geográfica ocupada y usada por el pueblo indígena”. La Corte Interamericana ha asumido una posición similar, al explicar que el Estado debe abstenerse de “realizar, hasta tanto no se realice esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad”. La misma garantía ha sido exigida por la Corte en casos posteriores. En la sentencia sobre el caso del pueblo Saramaka v. Surinam , la Corte Interamericana añadió que, con respecto a las concesiones ya otorgadas dentro del territorio Saramaka sin consultar al pueblo afectado, el Estado debía “revisarlas, a la luz de la presente sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka”. En conexión con lo anterior, la CIDH ha recalcado que la ausencia o el retardo de la titulación y demarcación de los territorios ancestrales de los pueblos indígenas pueden agudizar el impacto de los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales en dichos territorios, así como suscitar conflictos violentos entre dichos pueblos y terceros por causa de tales proyectos. V. Acerca de la protección de la posesión y uso del territorio comunal Como parte del derecho a la propiedad protegido bajo los instrumentos interamericanos de derechos humanos, los pueblos indígenas tienen derecho a la posesión, al uso, a la ocupación y a la habitación de sus territorios ancestrales. Este derecho es, más aún, el objetivo último de la protección misma de la propiedad territorial indígena o tribal: p ara la CIDH, la garantía del derecho a la propiedad territorial es un medio para permitir la posesión material de sus tierras por parte de los miembros de las comunidades indígenas. Esto implica, en términos claros, que los pueblos indígenas tienen derecho a vivir en sus territorios ancestrales, derecho protegido por el artículo 21 de la Convención Americana y el artículo XXIII de la Declaración Americana, y reafirmado por la Corte Interamericana: “los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios”. También implica que los Estados miembros de la OEA tienen la obligación de respetar y proteger el derecho colectivo a la posesión de las tierras y territorios ancestrales de los pueblos indígenas mediante la adopción de “medidas especiales para garantizar el reconocimiento del interés particular y colectivo que el pueblo indígena tiene en la ocupación y el uso de sus tierras y recursos tradicionales”. El incumplimiento de esta obligación compromete la responsabilidad internacional de los Estados. Según ha explicado la CIDH, los principios jurídicos internacionales generales aplicables a los derechos humanos de los pueblos indígenas incluyen el reconocimiento de su derecho a la posesión de las tierras y recursos que han ocupado históricamente, así como el reconocimiento por los Estados de sus derechos permanentes e inalienables de uso. También ha establecido la CIDH que el derecho de los pueblos indígenas a la posesión de las tierras ancestrales se vincula directamente con el derecho de las personas indígenas a la identidad cultural, en la medida en que la cultura es una forma de vida intrínsecamente vinculada al territorio propio; y que en virtud de los artículos II (derecho a la igualdad), XVIII (derecho al debido proceso y a un juicio justo) y XXIII (derecho a la propiedad) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los Estados están obligados a adoptar “medidas especiales para garantizar el reconocimiento del interés particular y colectivo que los pueblos indígenas tienen en la ocupación y el uso de sus tierras y recursos tradicionales y su derecho a no ser privados de ese interés excepto con un previo consentimiento plenamente informado, en condiciones de [igualdad] y previa una justa compensación”. La Corte Interamericana ha vinculado el derecho a la posesión, uso, habitación y ocupación del territorio ancestral por los pueblos indígenas, al núcleo mismo del derecho a la propiedad protegido por el artículo 21 de la Convención, que establece lo siguiente: Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. La Corte ha señalado que el artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad, entendida como el uso y goce de bienes, y que precisamente durante los trabajos preparatorios de la Convención, se reemplazó la expresión “propiedad privada” por “uso y goce de los bienes”. A este respecto, la Corte también precisó que “los ‘bienes’ pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor” – definición aplicable, con las respectivas especificidades, a la relación establecida entre los pueblos indígenas y sus territorios, con todos los elementos que los integran. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer y controlar su territorio sin ningún tipo de interferencia externa, ya que el control territorial por los pueblos indígenas es una condición necesaria para la preservación de su cultura. El artículo 21 de la Convención Americana reconoce en este sentido a los miembros de los pueblos indígenas el derecho a gozar libremente de su propiedad, de conformidad con su tradición comunitaria. La posesión tradicional de los territorios ancestrales tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio emitido por el Estado, y otorga a los pueblos indígenas el derecho al reconocimiento oficial de su propiedad y su registro. La Corte Interamericana ha explicado que “como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro”. Al mismo tiempo, debe enfatizarse que la posesión de los territorios ancestrales no es un requisito que condicione la existencia, reconocimiento o restauración del derecho a la propiedad de un pueblo indígena o tribal; en efecto, los pueblos o comunidades indígenas que han perdido la posesión de sus territorios en forma total o parcial mantienen sus derechos plenos de propiedad sobre los mismos, y tienen derecho a reivindicar y obtener su restitución efectiva. En el caso de la aldea de Moiwana , “la Corte consideró que los miembros del pueblo N’djuka eran ‘los dueños legítimos de sus tierras tradicionales’ aunque no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de violencia que se produjo en su contra”. Los pueblos indígenas tienen derecho a administrar y explotar su territorio de conformidad con sus propias pautas tradicionales. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha exhortado especialmente a los Estados partes de la Convención a “que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales”. En aplicación de esta regla, la Corte Interamericana ordenó al Gobierno de Surinam que respetara y garantizara el derecho del pueblo Saramaka a “administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal, y sin perjuicio a otras comunidades indígenas”. La jurisprudencia interamericana no puede interpretarse en el sentido de “imponer una carga adicional a los miembros del pueblo Saramaka, haciendo que ellos soliciten concesiones del Estado para mantener su acceso a los recursos naturales que tradicionalmente han utilizado, tales como los productos de madera y otros productos forestales”. VI. Criterios para proporcionar seguridad efectiva frente a reclamos o actos de terceros Los pueblos indígenas tienen derecho a que se les proteja de conflictos con terceros por la tierra, a través del otorgamiento pronto de un título de propiedad, y de la delimitación y la demarcación de sus tierras sin demoras, para efectos de prevenir conflictos y ataques por otros. Cuando surgen conflictos, los pueblos indígenas tienen derecho a obtener protección y reparación a través de procedimientos adecuados y efectivos; a que se les garantice el goce efectivo de su derecho a la propiedad; a que se investigue efectivamente y se sancione a los responsables de dichos ataques; y a que se establezcan mecanismos especiales rápidos y eficaces para solucionar los conflictos jurídicos sobre el dominio de sus tierras. En este mismo ámbito, los pueblos indígenas o tribales y sus miembros tienen derecho a que su territorio sea reservado para ellos, sin que existan dentro de sus tierras asentamientos o presencia de terceros o colonos no indígenas. El Estado tiene una obligación correlativa de prevenir la invasión o colonización del territorio indígena o tribal por parte de otras personas, y de realizar las gestiones y actuaciones necesarias para reubicar a aquellos habitantes no indígenas del territorio que se encuentren asentados allí. La CIDH ha clasificado las invasiones e intrusiones ilegales de pobladores no indígenas como amenazas, usurpaciones y reducciones de los derechos a la propiedad y posesión efectiva del territorio por los pueblos indígenas y tribales, que el Estado está en la obligación de controlar y prevenir. En el mismo sentido, el artículo 18 del Convenio 169 de la OIT dispone que la ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones. En algunos casos, la demarcación de los territorios indígenas ha conducido a conflictos, en ocasiones de gran escala, con otras comunidades indígenas que presentan reclamos de propiedad sobre zonas de uso tradicional compartido (como bosques y aguas). La solución de estos conflictos pasa por la flexibilización de las formas jurídicas específicas de reconocimiento de la propiedad comunal, que atienda al carácter sui generis de la propiedad comunal sin dejar de garantizar las pautas indígenas de uso y ocupación del territorio de conformidad con la Convención Americana y la Declaración Americana. Entre las posibles alternativas se incluye el reconocimiento del derecho de acceso y uso a los pueblos indígenas a áreas no poseídas exclusivamente por éstos, incluyendo el uso de espacios de significación cultural o espiritual para ellos, y la búsqueda de fórmulas de utilización y manejo conjunto de los recursos naturales en áreas específicas. La acomodación del régimen de propiedad comunal indígena en el marco de los ordenamientos internos requiere la búsqueda consensuada de modelos flexibles, que otorguen protección jurídica a las distintas formas indígenas de posesión y uso de sus territorios ancestrales. Cualesquiera que sean las fórmulas jurídicas específicas de reconocimiento formal del derecho de propiedad comunal, dichas fórmulas deben garantizar la continuidad de los distintos usos del territorio por parte de los pueblos indígenas en toda su complejidad. VII. Legislación referida a las demandas territoriales de los pueblos indígenas. En las últimas décadas se han producido importantes cambios en la legislación nacional de nuestro país con respecto a los pueblos indígenas. El cambio fundamental está dado en el auto-reconocimiento como nación multiétnica y pluricultural, que ha conllevado al otorgamiento a los pueblos indígenas de las tierras que han ocupado tradicionalmente. El otro cambio más reciente e igualmente destacable es el del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. Sin embargo, el problema del acceso a la tierra y de la inseguridad de la situación de la tenencia para muchos pueblos indígenas aún no ha sido resuelto por diversas circunstancias. Muchas veces, estas áreas indígenas no cuentan con una clara definición legal. Las leyes son, por un lado, muy generales o se da la coexistencia de demasiadas figuras jurídicas. En algunos casos existe una superposición de áreas protegidas con tierras reclamadas por indígenas, otras veces, los reclamos no han tenido eco en las esferas políticas. Quienes se enfrentan a una situación de mayor inseguridad con respecto a la tenencia de la tierra son, por lo general, los indígenas de las Amazonía. Para ellos, el reconocimiento de las tierras reclamadas, con una extensión suficiente para garantizar su supervivencia, constituye uno de los problemas más serios. Esta extensión tiene relación con el uso de métodos tradicionales de obtención de los recursos (recolección, agricultura migratoria de roza y quema, etc.) que les permite cubrir sus necesidades de supervivencia y de reproducción de la vida en ecosistemas muy frágiles. Debido a esta fragilidad estos ecosistemas no admiten prácticas de extracción con mayor intensidad. Al decir estas palabras, tengo presente la situación crítica de superposición de derechos de propiedad comunal con concesiones mineras, petroleras y forestales que se presentan en varios lugares de nuestro país, por ejemplo en la región Amazonas, y que puede ser una “bomba de tiempo”, si no se toman medidas urgentes para consultar a las comunidades sobre su consentimiento libre e informado En cuanto a los recursos naturales, a los pueblos indígenas se les ha otorgado el derecho de usufructo sólo a los que se encuentran en sus tierras. En el Perú los derechos de los indígenas para acceder a la propiedad de la tierra están ampliamente reconocidos. En la Constitución de 1993, actualmente vigente, se reconoce que las comunidades campesinas y las nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas, autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso libre y disposición de sus tierras, tanto en lo económico como en lo administrativo. En cuanto a la legislación sobre los recursos no renovables, el mayor problema radica no sólo en la interpretación de las leyes sino en su implementación. Por lo general, el Estado conserva sus derechos de uso y usufructo de los recursos del subsuelo, sobre todo de los hidrocarburos. En el Perú los recursos mineros e hidrocarburos pertenecen al Estado quien puede extraerlos a través de sus empresas u otorgar concesiones a particulares. Otro punto clave de discusión es el de la propiedad de los derechos sobre los recursos hídricos en las tierras indígenas. Éste es, en la mayoría de los casos, un bien del Estado aunque en algunos de ellos se presentan contradicciones legales. Aquí las aguas pertenecen al Estado, él regula su uso y las administra. Aun así, se establece en el artículo 10° de la Ley de Comunidades Nativas que las aguas también forman parte del espacio territorial indígena. Para los pueblos indígenas, la tierra no es sólo un bien económico; en ella ejercen sus derechos ancestrales, pues sus antepasados la habitaron y la explotaron sin causar el desequilibrio ecológico causado por los colonos de los últimos tiempos. Los pueblos indígenas ocupan sus territorios en forma distinta al resto de la sociedad. Sus asentamientos se dispersan para el mejor aprovechamiento de los recursos naturales, respetando el equilibrio ecológico, y disfrutando de una relación espiritual tierra-indígena poco comprendida en el concepto de propiedad. El concepto clásico de propiedad es sinónimo de dominio, y equivale al derecho real pleno como lo define el artículo 923 del Código Civil: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. El pensamiento de los pueblos indígenas respecto al derecho a la tierra está vinculado al hecho de que ellos conocen cuáles son los territorios que tradicionalmente han ocupado, en donde se han desarrollado sus relaciones de parentesco. El concepto de propiedad es un concepto extraño para las comunidades, pero necesario para defender uno de sus derechos fundamentales: el derecho a la tierra, en donde habitan, cazan, pescan y efectúan algunas actividades agrícolas, todas estas basadas en relaciones de reciprocidad. Se obsequia y se recibe el obsequio en silencio, cuando alguien intenta vender lo que tradicionalmente se entrega con gratuidad, es visto como un abusivo. En ese sentido, es importante ampliar el criterio legislativo para el tratamiento que se debe brindar a los pueblos indígenas sobre los derechos de propiedad adquiridos en esta materia. Las tierras son importantes para la preservación, la supervivencia y el desarrollo de las comunidades nativas. Sin embargo, la normatividad peruana vigente apunta a promover que las tierras entren al mercado y se rijan por las leyes de la oferta y la demanda, que se pueden alquilar, vender o hipotecar. En la práctica, se diluye el carácter social de la propiedad comunal. La Constitución Política, promulgada en 1993, mantiene muchos de los derechos que antes fueron reconocidos en la Constitución de 1979, e incluye derechos que benefician a los pueblos indígenas. Lamentablemente, la Constitución de 1993 limita el derecho más esencial de las comunidades: el derecho a la tierra, al haber disuelto el régimen de protección sobre las tierras comunales, ya que nada se dice ahora sobre la inembargabilidad e inalienabilidad de éstas y más bien se declara que hay autonomía para su libre disposición. Y aunque son imprescriptibles, pueden caer en abandono de acuerdo a previsión legal. La Ley de Tierras introdujo cambios significativos en la legislación. De acuerdo al Artículo 88 de la nueva Constitución y el Artículo 5º de la Ley Nº 26505, las tierras abandonadas por sus dueños quedan incorporadas al dominio público, para su adjudicación en venta. El abandono se podría producir cuando las comunidades nativas incumplan los términos y condiciones de los contratos de cesión en uso que han suscrito con el Estado. Y es que la especial relación entre los pueblos indígenas y su tierra es de tal importancia, que no puede hablarse del derecho a la cultura de estos pueblos si no se garantiza el derecho de propiedad sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Asegurar el respeto al derecho constitucional a la pluralidad étnica y cultural obliga a prestar particular atención al respeto y garantía de la propiedad indígena. Tanto la Constitución Política como el Convenio 169 - OIT contienen disposiciones que permiten responder a esta necesidad. En efecto, la Constitución en su artículo 70 garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y el artículo 88 garantiza especialmente el derecho de propiedad sobre la tierra. Sin embargo, aun cuando las disposiciones constitucionales y del Convenio 169 –que hace parte del bloque constitucional-, son claras en reconocer y garantizar la propiedad indígena, la legislación dictada después, como se ha anotado, no reflejan el espíritu de estas, creándose casos de conflictos y confusiones entre los funcionarios encargados de aplicar la ley, respecto a cuál es la interpretación correcta sobre los derechos de los pueblos indígenas y la propiedad en las tierras. El Artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, reconoce a los pueblos indígenas el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Conviene señalar que este derecho no significa necesariamente que todos los pueblos indígenas deban tener un título de propiedad sobre sus tierras tradicionales. El Convenio habla de derechos en plural. Hay muchos casos en los cuales los pueblos indígenas no tienen un título pleno de propiedad sobre sus tierras. En la OIT se interpreta que, en ciertas circunstancias el derecho de posesión y uso de la tierra puede cumplir con los requisitos previstos en el Convenio, siempre que se aseguren seriamente la continuidad de estos derechos. Este puede ser el caso de los pueblos indígenas aislados que viven en reservas. También se puede referir a situaciones donde se comparte el uso de ciertas tierras, en cuyo caso el derecho de posesión puede ser más apropiado que un título de propiedad. Finalmente, existen muchas situaciones donde los pueblos indígenas tienen derechos limitados de propiedad, en las cuales no pueden ejercer totalmente un derecho de propiedad como lo otorga un título. Este puede ser el caso donde las tierras se declaran inalienables. Las normas legales relacionadas con esta materia se encuentran dispersas en diversos ordenamientos y guardan relación con los aspectos de dominio, uso y administración, tanto de recursos naturales renovables como de recursos mineros y del subsuelo en general. El tema reviste una especial complejidad por la gran variedad de circunstancias en las cuales pueden hallarse las comunidades indígenas respec¬to a la tierra: en pleno dominio, cedidas en uso, en áreas sometidas a régimen de protección especial, en áreas de reserva comunal, en tierras poseídas por tradición pero sin ningún título, etc. VIII. Reflexiones finales. El derecho a la propiedad consagrado en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (la Convención) debe ser entendido de manera amplia, de tal suerte que tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas quedan protegidas por dicha norma. La Convención America, el Convenio 169 de la OIT y la propia Constitución Política protegen tanto las tierras de las comunidades indígenas como los recursos naturales, que en ellas se encuentren, necesarios para su supervivencia física o cultural. Los miembros de las comunidades indígenas que estén en posesión de sus tierras tradicionales tienen el derecho a solicitar al Estado el reconocimiento legal de la propiedad. Sin embargo, el derecho a la propiedad, sea cual fuere el bien protegido, no es de carácter absoluto. En caso de colisión entre el derecho a la propiedad comunitaria y el derecho a la propiedad privada, o entre la propiedad comunitaria y los intereses del Estado, deberá realizarse un “juicio de proporcionalidad” para dilucidar a qué derecho o bien dar prioridad. Los elementos característicos de este juicio de proporcionalidad son: a. Legalidad de la restricción.- Toda restricción que se pretenda imponer debe estar regulada por una ley. b. Finalidad e idoneidad de la medida.- El fin que la restricción persiga debe ser compatible con la Convención Americana y la restricción misma debe ser adecuada para conseguir el fin propuesto. c. Necesidad de la restricción.- De todas las medidas idóneas para alcanzar el fin perseguido, la restricción que se pretende imponer debe ser la que afecte en la menor medida el derecho en cuestión. d. Estricta proporcionalidad de restricción.- La restricción no debe representar un sacrificio exagerado al derecho en cuestión, frente a las ventajas que se obtienen con ella. En el caso de que se decida dar prioridad a la propiedad comunitaria sobre la propiedad privada, deberá otorgarse una justa indemnización a los particulares. En caso que se decida dar prioridad a la propiedad privada sobre la propiedad comunal, deberá ofrecerse a la comunidad indígena o tribal tierras alternativas o una indemnización en dinero o especie. La comunidad decidirá conforme a sus usos y costumbres. Cuando se trate de intereses estatales, tales como proyectos de inversión o desarrollo, deben incluirse como elementos para evaluar la proporcionalidad de la restricción los siguientes requisitos: a. Consulta previa, libre e informada.- Los miembros de las comunidades indígenas o tribales deberán ser consultados por el Estado i) de manera previa a la realización del proyecto en cuestión; ii) conforme a las propias formas de consulta de la comunidad; iii) sin fuerza o coacción, y iv) previa entrega de toda la información relevante, con miras a llegar a un acuerdo. b. Elaboración de estudios de impacto ambiental y social.- Las autoridades estatales deberán realizar o supervisar los estudios necesarios para asegurar que los proyectos que se realicen afecten en la menor medida posible los derechos de los miembros del pueblo indígena o tribal en cuestión. c. Compartir beneficios.- El Estado deberá compartir razonablemente los beneficios que se produzcan de la explotación de los recursos naturales de los territorios indígenas o tribales como una forma de justa indemnización. Se requiere hacer valer los derechos constitucionales y fundamentales de los pueblos indígenas sobre sus territorios. Ojala que el Estado cumpla con respetar y proteger la propiedad de estos pueblos. Lima, 13 de septiembre de 2012

Sujetos del Derecho a la Consulta

Seminario sobre Consulta Previa: de la norma a la realidad. Ámbito: Sujetos del Derecho a la Consulta. Javier Aroca (1) En primer lugar, deseo agradecer a Themis, la asociación de estudiantes de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, por haberme invitado a participar en este Seminario, lo que permite compartir algunas reflexiones acerca de este importante tema que vengo trabajando hace algún tiempo. La Ley y el Reglamento sobre el Derecho a la Consulta Previa El presidente Humala decidió promulgar la Ley N 29785, Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas el 6 de septiembre del 2011 (en adelante la Ley), en Imacita. Resultó emblemática esta decisión porque este gesto gubernamental se realizó en Bagua, el lugar en el que ocurrieron hace 3 años atrás las protestas de los pueblos indígenas, que se produjeron por una injusta interpretación de los derechos de estos pueblos por parte del gobierno anterior, que prefería la explotación de los recursos naturales sobre los derechos fundamentales y la protección del ambiente. El 3 de abril de 2012 se publicó en la separata de “Normas Legales” del Diario Oficial “El Peruano”, el Decreto Supremo N 001-2012-MC, reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas del Perú (en adelante el Reglamento). No puedo dejar de mencionar la inmensa alegría que este hecho me produjo. Tras décadas de haber presenciado la lucha que las organizaciones indígenas en todo el país han sostenido limpiamente para lograr afirmar sus derechos, con la aprobación de este mecanismo legal los pueblos indígenas han alcanzado un escalón más en esa noble causa: la defensa de los derechos de los pueblos indígenas. Se debe recordar que, durante años los pueblos indígenas no han recibido de parte de las instituciones del Estado ni de la sociedad civil, en general, el tratamiento jurídico ni político adecuado para reconocer y aplicar sus principales derechos: a la tierra, al territorio, a la justicia consuetudinaria, y por supuesto a la participación y consulta. Hoy se tiene ya un instrumento jurídico que debe viabilizar la implementación del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. Ese sólo hecho merece ser saludado y reconocido por todos los sectores del Estado, de la sociedad y por supuesto por los propios pueblos indígenas. La Consulta Previa en el Convenio 169 de la OIT Sobre la consulta se puede señalar que, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) es parte de la legislación peruana porque fue ratificado por la Resolución Legislativa 26253 en 1993. Reconoce los derechos de los pueblos indígenas (2)a su identidad cultural, a sus territorios y recursos naturales y a la autonomía. Establece la obligación del gobierno peruano de consultar las medidas administrativas y legislativas que puedan afectarlos y, por analogía, obliga a las empresas a observar este proceso de consulta. La consulta es un derecho de los pueblos indígenas que se deriva del derecho a la autonomía. Es también un mecanismo para la protección de los derechos culturales y territoriales de estos pueblos, sobre todo cuando se van a ejecutar obras o proyectos de desarrollo que puedan afectarlos directamente y cuando se pretenda explotar los recursos naturales existentes en sus tierras, fundamentalmente los recursos no renovables o del subsuelo. Existen algunas disposiciones en el Convenio 169 que puedan definir su política fundamental. Los artículos 6 y 7 son primordiales para definir cómo debería de aplicarse el Convenio. El artículo 6 requiere que los gobiernos establezcan los medios que permitan a los pueblos interesados participar en la toma de decisiones a todos los niveles a nivel de instituciones legislativas y de organismos administrativos. También exige que consulten a los pueblos indígenas mediante procedimientos adecuados y sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Las consultas con los pueblos indígenas también son obligatorias en los casos que se indican a continuación: • antes de emprender cualquier actividad de exploración o explotación de minerales y/u otros recursos naturales que se encuentren en las tierras de dichos pueblos; • cada vez que sea necesario trasladar a las comunidades indígenas de sus tierras tradicionales a otro lugar; y • antes de diseñar y ejecutar programas de formación profesional dirigidos a los referidos pueblos. El artículo 7 es la otra disposición fundamental del Convenio. En él se afirma que los pueblos interesados tienen el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. En relación con los planes y programas de desarrollo que los afecten directamente, los pueblos indígenas deberán participar en su formulación ejecución y evaluación. Además, los planes de desarrollo económico que conciernan a las áreas ocupadas por las comunidades indígenas y tribales, deberán diseñarse con miras; entre otras cosas, a mejorar las condiciones de vida, las oportunidades de empleo y los logros, en materia de educación, de las referidas comunidades. El Convenio también dispone que los gobiernos deberán llevar a cabo, cada vez que sea apropiado, y en cooperación con los pueblos indígenas y tribales, estudios que evalúen el posible impacto sobre dichos pueblos de los programas y planes de desarrollo que se tenga previsto ejecutar en las áreas ocupadas por los mismos. La cooperación de estos últimos también debe buscarse en el diseño, manejo y evaluación de los servicios de salud y educación, inclusive los programas de formación profesional, que se dirijan a ellos. El artículo 7 no implica que los pueblos indígenas tengan el derecho a vetar las políticas de desarrollo. Ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran. La Conferencia de la OIT no entendió de esta manera el contenido de este artículo del Convenio. El artículo 7 exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes. Las consultas deben de realizarse de "buena fe" y por medio de "procedimientos apropiados". Esto significa que, al consultarlos, los gobiernos deben proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, los gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare representar a la(s) comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse con organizaciones instituciones genuinamente representativas, que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas, deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos. En fin, el Convenio establece claramente cuándo las consultas son obligatorias. Los artículo 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT establece los fundamentos para las consultas a los pueblos indígenas: • La consulta es obligatoria cada vez que se quiera adoptar medidas administrativas o legislativas que puedan afectarles directamente, sus derechos o sus tierras que ocupan y utilizan para sus actividades tradicionales y de subsistencia, aún cuando no posean títulos de propiedad ni se encuentren en proceso de titulación. • Debe hacerse antes de autorizar o emprender los proyectos. • Debe efectuarse a través de las instituciones representativas de las comunidades. • Debe realizarse por procedimientos apropiados. • Debe hacerse de buena fe. • Tiene el propósito de determinar si los intereses de los pueblos indígenas serían perjudicados y en qué medida. • La finalidad de la consulta es lograr acuerdos entre el gobierno y las comunidades o en su caso entre la empresa y las comunidades sobre las medidas o proyectos propuestos. • Se debe determinar la participación en beneficios a favor de las comunidades y las indemnizaciones por los posibles daños que puedan sufrir. El Convenio 169 de la OIT establece que, antes de emprender cualquier medida o proyecto de desarrollo, se deben realizar estudios en cooperación con las comunidades con el fin de determinar la incidencia social, espiritual, cultural y medio ambiente de los proyectos que se pretende ejecutar y que los resultados de los estudios deben considerarse como los criterios esenciales para la ejecución de los proyectos. La consulta tiene como marco el análisis de los impactos sobre los pueblos indígenas de la obra o proyecto que se pretende ejecutar y su conveniencia o inconveniencia, siendo necesario admitir que se puede llegar a la decisión de que un determinado proyecto no se debe realizar porque puede causar daños graves a la integridad de las comunidades y que no podrían ser reparados. Sin embargo, si la obra o proyecto se aprueba durante la consulta, se deben definir las condiciones para su ejecución, las medidas para evitar, corregir, mitigar o reparar los daños que puedan ocasionar y definir la participación de las comunidades en los beneficios que genere el proyecto. Por eso, la consulta es el mecanismo más idóneo para la protección de los derechos de los pueblos indígenas. El modo cómo hacer la consulta, los estudios que se deben realizar en cada caso, las actividades que se consideran necesarias, los tiempos que va a durar el proceso y los costos deben ser parte del primer proceso de negociación entre las comunidades y el gobierno; además, el gobierno debe garantizar los recursos económicos para realizar todo el proceso. Los sujetos del derecho a la Consulta Previa Se debe distinguir al sujeto activo y al sujeto pasivo. Sujeto activo del derecho a la consulta: El Estado peruano. La determinación del sujeto activo del derecho a la consulta es importante porque en caso de incumplimiento de la obligación se debe saber sobre quién recae la responsabilidad. Hay una clara referencia a este rol del Estado en el último párrafo del artículo 2 de la Ley que dice “La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado”. También es claro el Reglamento en su artículo 5, que se refiere a la obligación de consultar, “la obligación de consultar al o los pueblos indígenas deriva del Convenio 169 de la OIT y de la Ley y constituye una responsabilidad del Estado Peruano.” El derecho a la consulta se encuentra recogido en diversos instrumentos internacionales que han sido aprobados por el Estado peruano, lo que refleja el compromiso adquirido con la comunidad internacional en relación al cumplimiento de las normas contenidas en dichos instrumentos, especialmente en el Convenio 169 de la OIT. De ahí que, la obligación de realizar la consulta recae en el Estado peruano o de lo contrario la comunidad internacional podrá sancionarlo por incumplir con el acuerdo. De ninguna manera se debe entender que el Estado puede compartir su obligación con las empresas privadas que planean realizar actividades en nuestro país, pues el Estado debe asegurar un proceso de consulta imparcial. El proceso de consulta debe ser asumido plenamente por el Estado. Por su parte, los representantes de los pueblos indígenas podrán colaborar en la coordinación y ejecución del proceso de consulta mas no podrían asumir la responsabilidad de la conducción, pues es el Estado quien asume la obligación. Por lo que si se presentase un caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, etc., o en algún otro tribunal internacional, el Estado de ningún modo podría alegar la participación de representantes indígenas como causal de exclusión de responsabilidad. Sujeto Pasivo: Los Pueblos Indígenas En el país es complejo comprender que los pueblos indígenas gozan de un derecho que puede parecer a primera impresión que ellos tienen un mayor beneficio que el resto de los ciudadanos. Históricamente los pueblos indígenas han sido excluidos y luego de muchos años de lucha se ha logrado el reconocimiento de sus derechos a nivel internacional. Por ello, luego de la aceptación de la situación de desigualdad en la que viven los pueblos indígenas se afirmó la necesidad de otorgar derechos que busquen poner fin a las circunstancias de discriminación. En tanto el derecho a la consulta previa es reconocido a los pueblos indígenas, se debe determinar quienes están comprendidos en dicho concepto. Así, a partir de los artículo 89° de la Constitución, artículo 2° del Reglamento del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos – INDEPA y artículos 7° y 8° de la Ley de Comunidades Nativas y Amazónicas se puede notar que el Estado peruano reconoce a las comunidades nativas y campesinas como organizaciones representativas de los pueblos indígenas en el Perú, y se señala en tales normas algunas características que deben presentar tales grupos, como el idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo común y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Además, según la Ley 28736, Ley de Pueblos Indígenas Aislados o en Contacto Inicial, se reconoce a los grupos que no se hallan en contacto con la población como pueblos indígenas. De ahí que se pueda establecer que el Estado peruano reconoce como pueblos indígenas a aquellos que se encuentren organizados en Comunidades Nativas, Campesinas o habiten en Reservas Indígenas reconocidas. Y cuando la ley se refiere a las comunidades campesinas, no distingue entre comunidades campesinas de los andes y de la costa y, como se dice en el principio jurídico, “donde la ley no distingue, no se debe distinguir”. En el 2009, la Comisión de Expertos para la Aplicación de Recomendaciones y Convenios (CEACR) de la OIT, emitió algunas Observaciones en su 79° Período de Reuniones sobre el caso del Perú señalando que “la definición de pueblo indígena se encuentra dispersa en diversas normas en Perú se utilizan diversas categorías para referirse y reconocer a los pueblos indígenas y como resultado no queda claro a quién se aplica el Convenio.” En dicho documento se agrega que en la actualidad no se ha incluido en la Constitución el reconocimiento a los pueblos indígenas y que hay una distinción en el tratamiento de los pueblos indígenas sea que estén en la Amazonía, sierra o costa del país. Por ello, dicho organismo de control del cumplimiento del Convenio 169 recomendó al Estado peruano que desarrolle un criterio unificado a fin de poner fin a las confusiones que se han dado a la fecha. Además instó a que el gobierno tome las medidas necesarias para garantizar que todos quienes estén comprendidos en el artículo queden cubiertos por las disposiciones y gocen de tales derechos en igualdad de condiciones. En el 2010, la CEACR mantuvo la observación antes mencionada y resaltó la necesidad de establecer una definición de pueblos indígenas u originarios del Perú en consulta con los pueblos indígenas del país. Asimismo, dijo que el concepto que se señale debe contener necesariamente el atributo de auto identificación, pues el propio Convenio 169 lo recoge como uno de sus elementos. Esos elementos son: • Objetivo, referido a las características que presentan los pueblos indígenas mas no sería necesario que concurran todas para el reconocimiento como miembro indígena. Entre tales características se puede mencionar: el origen de los miembros de tales pueblos y su existencia desde antes que se forme el actual Estado, conservar sus instituciones culturales, sociales y económicas, conservar sus tradiciones y costumbres, entre otras. • Subjetivo, que es el auto reconocimiento que se refiere a la identificación que hace el propio miembro del pueblo indígena de sí mismo, reconociéndose como parte de un pueblo indígena. Además, se debe tener presente que el Convenio 169 y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establece que la consulta se realiza a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas. De ahí que podamos manifestar que se trata de un derecho que se ejerce colectivamente a través de los representantes designados por los propios pueblos indígenas. En ese mismo sentido ha opinado la propia OIT en su Guía para la Aplicación del Convenio 169, sobre las instituciones indígenas: “La existencia de instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas conforma una parte integral de lo que significa ser un pueblo indígena y es en gran medida lo que distingue a los pueblos indígenas de otros sectores de la población nacional.” Entre los derechos humanos reconocidos a los pueblos indígenas por el Convenio 169 se puede mencionar el derecho a retener y desarrollar sus propias instituciones sociales, culturales y políticas pues su existencia conforma una parte integral de lo que significa ser un pueblo indígena y es en gran medida lo que los distingue de otros sectores de la población nacional. A partir de la lectura del artículo 6° del Convenio 169 y el artículo 19° de la Declaración se puede establecer que la institucionalidad indígena es vital para la consulta y participación de los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisiones que los afectan. A pesar de lo complejo que pudiera resultar la identificación de las instituciones indígenas, los órganos de control de la OIT así como el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas han indicado la importancia de asegurar su participación para favorecer a que el proceso de consulta sea concordante con lo establecido en el Convenio y la Declaración. De acuerdo al artículo 5 de la Ley, son los pueblos indígenas u originarios cuyos derechos colectivos pueden verse afectados directamente por una medida administrativa o legislativa los titulares del derecho a la consulta previa. Se precisan los criterios objetivos y subjetivos para su identificación, que son concordantes con lo señalado por el Convenio 169. Se agrega que las comunidades campesinas y las comunidades nativas pueden ser identificadas como pueblos indígenas. Además, se establece la obligación de crear una base de datos oficial de pueblos indígenas a cargo del Vice ministerio de Interculturalidad. Ésta tiene carácter referencial y no constitutiva de derechos, pero debe ser implementada obligatoriamente por el Estado. A este respecto es importante señalar que el Estado ha cumplido con dar los primeros pasos para la implementación de la mencionada base de datos; mediante la aprobación de la Resolución Ministerial N 202-2012-MC, del 22 de mayo del 2012, que aprueba la directiva que regula el funcionamiento de la base de datos. Es importante mencionar que, para ser titular de este derecho a la consulta previa, los pueblos indígenas deben estar ubicados en el ámbito geográfico en el cual se ejecutaría la medida administrativa o legislativa. La consulta previa se realiza a través de sus organizaciones representativas; y éstas deberán nombrar a sus representantes según sus usos, costumbres y normas propias. Los organismos no gubernamentales sólo deben ejercer funciones de asesoría durante el proceso de consulta, pero no el rol de vocería. Si bien la entidad promotora de la medida o del proyecto a ser consultado debe identificar a los pueblos indígenas cuyos derechos colectivos pueden ser afectados, éstos pueden solicitar directamente su inclusión en un proceso de consulta ya iniciado o la realización del mismo. Según el reglamento, la entidad promotora es la entidad pública (ministerios, gobiernos locales y regionales, etc.) responsable de dictar la medida legislativa o administrativa que debe ser consultada. Dilemas que se deberán resolver durante el proceso de implementación del derecho a la consulta previa Son varios los dilemas que hay que resolver para la implementación de la consulta previa; yo voy a mencionar aquí dos, para ir concluyendo: el tema de las organizaciones representativas y el tema de las rondas campesinas. • Organizaciones representativas Durante el proceso de discusión sobre el Reglamento de la Ley, fue notorio que las organizaciones indígenas nacionales y otras que se autodefinieron como representativas de organizaciones indígenas, pusieron sobre la mesa de debates, puntos que iban más allá del tenor del Convenio 169 y de la Ley, cuestionando por ejemplo que el Estado sea quien tome la decisión final. El espíritu del derecho a la consulta es que el Estado informe previamente y a profundidad y de buena fe, pero si no se logra un acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas consultados, el Estado decide, y esa decisión debe estar debidamente fundamentada. En mi opinión personal, este es un desafío porque al final del día, son las propias comunidades –campesinas y/o nativas- las que pueden ser afectadas –positiva o negativamente- por una medida. Y las organizaciones indígenas regionales son las que pueden estar más familiarizadas con los problemas de las comunidades locales. Pero además, mi sentido común me indica que se debe tratar de organizaciones con legitimidad. Válidamente se puede uno preguntar sobre la legitimidad y representatividad de las organizaciones, cuando algunas veces solo pueden acreditar el 10% o menos de los afiliados a los que dicen representar. ¿Dónde quedan los principios de la representación que son establecidos en la teoría del acto jurídico? ¿Cómo evitar que los temas de los pueblos indígenas terminen convirtiéndose en temas de una agenda política y no de derechos? Este es el desafío. • La situación de las Rondas Campesinas. Las rondas Campesinas constituyen una forma extendida de institución comunal andina que ejerce funciones de gobierno local, justicia, desarrollo local, interlocución con el Estado y articulación supra-local. Las Rondas han demandado pleno reconocimiento constitucional y legal para el ejercicio de funciones jurisdiccionales y de autoridad comunal local, en el marco de un modelo de Estado pluricultural y democrático. Cuentan con reconocimiento formal desde 1986, cuando se publica la Ley N° 24571, que las definió como organizaciones destinadas al servicio a la comunidad, contribuyendo con el desarrollo y la paz, mediante la cooperación con las autoridades para la eliminación de cualquier delito. Este reconocimiento fue elevado a nivel constitucional mediante el artículo 149° de la Carta de 1993, que afirma un ámbito de jurisdiccional comunal para las comunidades y rondas campesinas, conforme al derecho consuetudinario, dentro de su ámbito territorial y con respeto a los derechos fundamentales. Y luego, con la Ley N° 27908, Ley de Rondas Campesinas, publicada en el 2003, y su Reglamento aprobado a través del Decreto Supremo N° 25-2003-JUS del 30 de diciembre del mismo año, que estas organizaciones comunales empiezan a contar con un régimen jurídico sistemático e integral. La Ley 27908 confirma el reconocimiento de la personalidad jurídica de las rondas campesinas y, en la parte final de su artículo 1° dispone que “Los derechos reconocidos a los pueblos indígenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca”. De esta manera, se da reconocimiento positivo a la interpretación de la Constitución, lo que implica para las comunidades organizadas en rondas campesinas el derecho al ejercicio de la jurisdicción comunal (artículo 149° de la Constitución), al reconocimiento de sus instituciones propias (artículo 8.1 del Convenio 169 OIT), incluyendo las de represión de los delitos entre sus miembros (artículo 9.1 del Convenio 169 OIT)17; así como el de que las autoridades penales tengan en cuenta sus costumbres (artículo 9.2 del Convenio 169 OIT). Evidentemente, esto norma se formuló pensando en las rondas campesinas de las comunidades campesinas, pero, ¿Qué pasa con las rondas campesinas que se han organizado por personas provenientes de otros sectores sociales, que no son de comunidades campesinas? ¿Es legítimo que se les aplique a estas instituciones el derecho a la consulta previa? ¿No sería acaso un exceso favorecen por esta vía a sectores sociales distintos a los que busca proteger el derecho a la consulta previa? Sin duda otro desafío a resolver. Lima, 7 de junio de 2012 ____________________ (1) Javier Aroca, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y con algunos estudios en la maestría de antropología de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se ha especializado en el derecho de los pueblos indígenas y comunidades. Con más de 30 años de experiencia, ha sido Jefe del Programa de Comunidades Nativas de la Defensoría del Pueblo y consultor de diversos organismos orientados a los derechos humanos, pueblos indígenas, medio ambiente, industrias extractivas, responsabilidad social empresarial, resolución de conflictos, y desarrollo sustentable. Con varias publicaciones sobre estos temas, actualmente, es Coordinador Regional del Programa de Industrias Extractivas de Oxfam para América del Sur y se ocupa de monitorear proyectos de organizaciones y comunidades afectadas por las industrias extractivas (mineras y petroleras) en Perú, Ecuador y Bolivia. Es también consultor asociado de Calidoscopio Consultores. Estas reflexiones son responsabilidad del autor y no reflejan necesariamente la posición de Oxfam. Para mayor información sobre el tema, puede consultar a la siguiente página web: http://javieraroca.blogspot.com/. También puede dirigir sus preguntas y/o comentarios al autor al siguiente e-mail: javiaroca@hotmail.com. (2) Las comunidades campesinas y nativas son pueblos indígenas.

Entrevista en la Hora N, Canal N, Peru, 28 mayo 2012, segunda parte

http://www.youtube.com/watch?v=QCitLxMvUtE&feature=relmfu

Entrevista en la Hora N, Canal N, Peru, 28 mayo 2012

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El Derecho a la Consulta Previa en el Congreso de la República - Peru

El Derecho a la Consulta Previa en el Congreso de la República Javier Aroca Medina Introducción Quiero agradecer ante todo a la señora Congresista Maria Soledad Pérez Tello y a sus asesores, por haberme invitado a participar en esta sesión del Grupo de Trabajo sobre Reglamento e Implementación de la Ley del Derecho a la Consulta Previa de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República. El tema del derecho a la consulta previa es muy importante en las circunstancias actuales. Como se sabe, uno de los principales problemas de los pueblos indígenas es que tienen poca o ninguna oportunidad de expresar su opinión sobre la forma, el momento y la razón de medidas decididas o ya aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus vidas. Un claro ejemplo de lo que no debe ocurrir en nuestro país es el caso Inambari. Al examinar la aplicación del Convenio núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que en el Perú ha sido ratificado mediante la Resolución Legislativa N° 26253, con respecto al proyecto de represa hidroeléctrica de Inambari, que acarreaba la inundación de parte de tierras ocupadas por comunidades nativas, colonos y comunidades campesinas, vemos que la consulta no fue efectuada. En esa zona de Inambari están los Kotsimbas y la Comunidad San Lorenzo en Madre de Dios, y en territorio de Puno se hallan las comunidades campesinas en Awapata, de la provincia de Carabaya. Dicho proyecto avanzó sin haberse consultado previamente a las comunidades indígenas interesadas (las comunidades nativas y campesinas de la zona) y, en consecuencia, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio núm. 169. Otro ejemplo que no podemos dejar de mencionar es el de Bagua. Una disputa visible, que se suscitó en el 2009, a propósito de la falta de consulta a los pueblos indígenas amazónicos de los decretos legislativos que afectaban directamente la economía, la tierra y la cultura de estos pueblos, y que generaron un violento enfrentamiento. Se tiene que recalcar, el deber de consultar a las comunidades indígenas en las situaciones contempladas en el Convenio 169 de la OIT. El espíritu de la consulta y la participación constituye la piedra angular del Convenio núm. 169 en la que se fundamentan todas las disposiciones del mismo. En esa medida, se debe pedir al Congreso, respetar el derecho a la consulta cuando una medida legislativa sea susceptible de afectar a los pueblos. La propia OIT ha llamado la atención al Perú en varias ocasiones cuando el derecho a la consulta no ha sido observado. Por ejemplo, en los años 1999 y 2001. En la Observación Individual a Perú del 1999, se estudió una reclamación presentada por la Confederación General de Trabajadores del Perú, en la que se aducía que la ley 26845, del 26 de julio de 1997 (ley de titulación de las tierras de las comunidades campesinas de la costa peruana), había sido adoptada sin consultar a las comunidades indígenas que habitaban la zona a la que hacía referencia esta ley . En esa oportunidad, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) recordó al Estado que era necesario consultar a los pueblos indígenas cuando con una medida se considerara enajenar sus tierras o transmitir sus derechos de propiedad. Por otro lado, en su Observación Individual a Perú en el 2001, la CEACR volvió a llamar la atención al gobierno peruano por no haber consultado a la comunidad campesina de Santo Domingo de Olmos, comunidad indígena del departamento y la provincia de Lambayeque, sobre un decreto en virtud del cual se expropiaron más de cien mil hectáreas de las tierras ancestrales de la comunidad . Todo lo anterior, sirve para centrar mi opinión sobre las preguntas motivadoras que han sido planteadas por el Grupo de Trabajo y que vamos a responder a continuación. 1. ¿Qué aspectos deberían tenerse en cuenta para incorporar la consulta previa en el proceso legislativo? ¿Cómo establecer un mecanismo eficaz de consulta legislativa? Pienso que lo primero que debe tener en cuenta el Congreso es que se trata de un tema ligado al pluralismo jurídico. En este sentido es útil recordar lo que en algún momento se ha dicho al respecto, entre los conflictos que pueden presentarse entre el derecho oficial y el derecho consuetudinario. El problema del pluralismo jurídico es el problema de la multiculturalidad porque, como sostiene Fernando de Trazignies, de alguna manera la cultura se expresa a través de su propio sistema jurídico. Por consiguiente, donde hay varias culturas hay varios derechos. Y la aplicación por la fuerza de un derecho ajeno a la cultura del grupo, es sentida evidentemente como un acto de opresión. Cuando no se cree en el derecho aplicable, cuando no se participa de los valores que lo informan, la vigencia misma de ese derecho es sentida como un acto de opresión, como una pérdida de libertad, que atañe aspectos muy fundamentales de la vida. Toda manifestación cultural es aceptada porque creemos en ella. Si a los occidentales nos ponen a oír música japonesa, a algunos nos gusta; pero a otros no, porque no participan de sus valores y de sus formas de expresión y, en consecuencia, no la entienden y se aburren. No cabe duda de que si sientan a un joven occidental a escuchar tres horas de música japonesa, va a sentir esa obligación como una opresión, va a pensar que se le ha impuesto un deber con el que no está de acuerdo porque no comparte su racionalidad, porque lo condena a ser un espectador pasivo de un espectáculo extraño del cual no participa ni puede participar porque es ajeno a su mentalidad. El mismo tipo de sentimientos pueden presentarse en una persona perteneciente a una cultura no occidental, perteneciente a una cultura indígena, si se le impone un derecho occidental. Y en este caso no se trata de oír el derecho sino de sufrir el derecho. Aquí estaremos ante una situación en la que el grupo se rige por valores que no cree, y cuando la gente no cree en los valores del sistema jurídico, la única forma de hacerlo cumplir es con la ayuda de la fuerza física, con el riesgo de caer en los extremos de la represión o, lo que puede ser peor, en la criminalización de la protesta. Disculpen esta aparente digresión, pero creo que es importante darnos cuenta de que hablar del derecho a la consulta previa supone aceptar de antemano de que estamos aceptado de que dentro de nuestro Estado, coexisten varias culturas, varias naciones, lo que significa también aceptar de que no hay una nación homogénea sino varias naciones heterogéneas. Lo segundo que debe estar presente en la atención de este Grupo de Trabajo es el tema de la participación efectiva de las organizaciones indígenas. Durante la revisión del borrador de reglamento de la ley de consulta previa los líderes de las organizaciones indígenas expresaron su malestar porque la metodología empleada en los encuentros fue inadecuada, y las condiciones logísticas generaron malestar entre los líderes indígenas que participaron; estos problemas no fueron corregidos y ahondaron la desconfianza de los líderes indígenas, lo que hace pensar que el ánimo de participar en el mecanismo, dentro del Congreso, tiene ese aspecto en contra. La formulación del reglamento de cómo aplicar el derecho a la Consulta previa para medidas legislativas debe involucrar no solo a especialistas sino a las propias organizaciones indígenas, nacionales y regionales, garantizándoles las mejores condiciones posibles para que autónomamente adopten sus propias definiciones. Respecto a esta primera pregunta, sobre qué aspectos deberían tenerse en cuenta para incorporar la consulta previa en el proceso legislativo, creo que lo primero que debe hacer el Congreso es revisar la situación general de los pueblos indígenas y eso implica revisar íntegramente, con la participación de los propios pueblos indígenas, todas las leyes, resoluciones legislativas, derechos leyes y decretos legislativos, relacionadas con sus derechos, teniendo especial consideración con la situación de vulnerabilidad y exclusión social en la que normalmente se encuentran estos pueblos y con la necesidad de lograr el respeto y la garantía de sus derechos fundamentales. Cuando digo esto, lo hago imaginándome que es posible convocar la formación de una comisión de trabajo integrada por representantes de las organizaciones indígenas y de especialistas, que contribuyan a esta revisión. Esta es una medida proactiva y no reactiva respecto a la importancia de estudiar la problemática indígena desde la óptica del Congreso y ofrecer la revisión de las medidas legislativas que requieran ser aprobadas, modificadas o derogadas. Sin duda, esta tarea permitirá identificar que temas son los que demandan una consulta previa a los pueblos indígenas. Y el formar esa comisión especial se puede asemejar a la formación de comisiones que revisan el código civil o el código penal. Creo que conviene establecer mecanismos permanentes de atención de la situación de los pueblos indígenas, dentro del seno del propio Congreso, similares a este grupo de trabajo de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República, que generen espacios de diálogo óptimos para que, con la participación de las comunidades interesadas, se adopten medidas y soluciones concertadas para las problemáticas urgentes; que en unos casos pueden convertirse en leyes, y en otros en temas de fiscalización; estas soluciones deben ser compatibles con las tradiciones e identidad cultural de las comunidades indígenas, de manera que se evite la asimilación cultural. Pienso también que el Congreso haría bien en patrocinar el suministro de información sobre los derechos de los pueblos indígenas, tal vez en convenio con el Ministerio de Justicia, para producir ediciones oficiales de las normas legales que protegen a estos pueblos, así como sobre los mecanismos de protección que existen y están disponibles para atender la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las comunidades indígenas. Esto sería una forma de cumplir con las decisiones y recomendaciones de los organismos internacionales en materia de protección de los derechos de los pueblos indígenas. Es esencial fortalecer los órganos estatales encargados de estos temas, y crear mecanismos de reparación integral que atiendan la vulnerabilidad ya existente causada por el olvido histórico del Estado hacia los pueblos indígenas. En este respecto puede resulta inspirador lo que Noruega ha hecho con relación al pueblo indígena Sami. En el año 2000, el Storting, el Parlamento Noruego, creó un fondo del pueblo sami de 75 millones de coronas noruegas (NOK) [unos 13 millones de dólares americanos]. Los ingresos del fondo deben usarse para el fortalecimiento del idioma y de la cultura sami, y servir de compensación colectiva por el daño y la injusticia infligidos al pueblo sami por la política de norueganización anterior. El fondo lo administra el Sámediggi . En junio de 2004, el gobierno noruego presentó un libro blanco en el que proponía una compensación según el esquema de pago ex gratia del Storting al pueblo sami, al que se le privó de la enseñanza como resultado de la Segunda Guerra Mundial. Como consecuencia de la ausencia de enseñanza y de la anterior política de norueganización, muchas personas de esta época de los pueblos sami no aprendieron a leer ni escribir. El objetivo del gobierno de crear un espacio dentro del cual el pueblo sami de Noruega pueda mantener y desarrollar su lengua, cultura y forma de vida está arraigado en el artículo 110a de la Constitución noruega y en las previsiones del Decreto sami. Noruega tiene además el deber de proteger los derechos del pueblo sami a través de la ratificación de varios acuerdos internacionales, en particular el artículo 27 del Convenio de las Naciones Unidas sobre derechos civiles y políticos, y el Convenio 169 sobre los pueblos indígenas. Como pueblo indígena y minoría étnica en cuatro estados diferentes, la población sami necesita y tiene derecho a un estatus especial respecto a las leyes internacionales y nacionales. Noruega reconoce que tiene especial responsabilidad de asegurar el desarrollo de la lengua, la cultura y las estructuras sociales sami. Un tema que especialmente debe merecer la atención del Congreso tiene que ver con el respeto y garantía de los derechos a la propiedad comunitaria de las comunidades indígenas, mediante la aplicación del derecho especial de los pueblos indígenas y no mediante la aplicación general de derecho civil, de la teoría de los derechos reales. En este sentido cabe revisar o adoptar sistemas jurídicos de restricciones del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas que cumplan con los estándares internacionales, siguiendo las sugerencia que en su momento hizo la Relatora Especial sobre el Derecho a la Tierra y el Territorio de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas, las señora Erica Daes. Otro tema relevante es la necesidad de fortalecer, con la participación de las comunidades involucradas, la institucionalidad apropiada para proteger y promover los derechos de los pueblos indígenas. Algunos se preguntan si eso puede ocurrir con el INDEPA y cómo se puede lograr dar mayor participación efectiva a los indígenas dentro de esta entidad pública. El Congreso podría hacer mucho revisando y fortaleciendo esta instancia pública. El Congreso podría realizar de manera inmediata procesos de consulta previa que respeten los requisitos que han sido establecidos por el derecho y la jurisprudencia internacional, sin necesidad de esperar la sanción de una ley específica sobre consulta previa. Por ejemplo, sería importante someter a consulta previa la aprobación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, antes de que el Congreso la apruebe –por los principios rectores que contiene-, mediante una Resolución Legislativa, como en el pasado se hizo con la Declaración Universal de Derechos Humanos. No es fácil responder a la pregunta de cómo establecer un mecanismo eficaz de consulta legislativa, pero creo que lo importante es hacerlo realizando las consultas con estricta sujeción al Convenio 169 de la OIT y a los estándares de derechos humanos de los pueblos indígenas, particularmente en lo que dice relación con la necesidad de acordar previamente con las organizaciones indígenas la forma de consultar y luego, los temas futuros que serán consultados. 2. ¿En qué etapa del proceso legislativo se debería realizar la Consulta previa? En cuanto al momento en que debe realizarse la consulta previa, ésta tiene que llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades, lo más temprano que sea posible. En el caso de medidas legislativas, si bien el Convenio 169 no ordena específicamente en cuál etapa debe llevarse a cabo la consulta, la CEACR de la OIT ha establecido que debe realizarse previamente a la adopción de las medidas. En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sostenido que la admisibilidad de las medidas legislativas que afecten a los pueblos indígenas, depende de que las comunidades “hayan tenido oportunidad de participar en el proceso de adopción de decisiones relativas a esas medidas”. En cuanto a los proyectos de exploración y explotación de los recursos naturales, tanto el Convenio 169 como la Declaración de los Pueblos Indígenas establecen explícitamente que la consulta debe realizarse antes de su aprobación. Adicionalmente, la CEACR, el Comité de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han reforzado este punto, afirmando que la consulta debe hacerse antes de otorgarse las licencias ambientales u otorgar permisos sobre los proyectos que aprovechen recursos. Los organismos multilaterales financieros, como el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial, también han establecido que deben realizarse consultas durante todas las etapas de los proyectos de desarrollo que sean susceptibles de afectar a las comunidades. En el documento Estrategias y Procedimientos para Temas Socio-culturales en Relación con el Medio Ambiente, el BID estableció “la necesidad de consultar a los grupos indígenas directa o indirectamente afectados por las operaciones financiadas por el Banco y de hacerlos participar en las etapas de identificación, diseño, análisis, ejecución y evaluación”. En ese mismo sentido, esa entidad estableció, en su Política Operativa Sectorial sobre el Reasentamiento Involuntario de 1998, que las consultas se realizarán durante las etapas de diseño, ejecución y seguimiento del plan. El Banco Mundial también se pronunció al respecto, en su Política Operacional 4.01, señalando que en los proyectos que puedan afectar a las comunidades indígenas deben realizarse “por lo menos dos consultas con estos grupos: a) poco después del estudio ambiental preliminar y antes de finalizarse los términos de referencia para la evaluación ambiental, y b) una vez que se haya preparado un borrador de informe de la evaluación ambiental”. Además, se establecía que en estos casos el prestatario debe consultar a dichos grupos durante todas las fases de ejecución del proyecto para atender a los asuntos que los afecten. Es importante concluir que los pronunciamientos de derecho internacional han establecido principios importantes que deben ser tenidos en cuenta en el diseño de los procedimientos para realizar las consultas, como la buena fe y la adecuación cultural. El establecimiento de principios claros y flexibles en vez de un procedimiento fijo y rígido responde a la necesidad de que los procesos de consulta se adapten a las particularidades de cada caso y a las características culturales de cada pueblo, especialmente a sus propios procesos deliberativos y de toma de decisiones. Dichos principios deben ser implementados de manera que garanticen la participación efectiva de los pueblos y el respeto a sus costumbres y cosmovisiones, y que tiendan hacia el objetivo de llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento libre, previo e informado según el caso. No obstante, existen grandes interrogantes sobre aspectos puntuales del procedimiento de la consulta, frente a los cuales el derecho internacional carece de respuestas claras que podrían solucionar problemas sin sacrificar la flexibilidad que debe tener el proceso, tal como quién debe financiar la realización de la consulta previa. Siguiendo el artículo 77 del reglamento del Congreso, sobre el envío a Comisiones y estudio, pienso que la etapa apropiada para la consulta previa es al inicio del envío a comisiones de los proyectos de ley, lo más temprano que sea posible, en el apartado que dice que, luego de verificar que la proposición de ley o resolución legislativa cumple con los requisitos reglamentarios formales, la oficina especializada de la Oficialía Mayor la recibe, la registra y dispone su publicación en el Portal del Congreso, informando a la Vicepresidencia encargada de procesar y tramitar las iniciativas a las Comisiones. En este momento, un grupo de trabajo, como el que se ha formado ahora para revisar la mejor manera de implementar el derecho a la consulta previa en el Congreso, podría convocar a los líderes de las organizaciones indígenas nacionales y regionales para consultarles sobre la medida legislativa propuesta. 3. ¿Qué órgano del Congreso es el competente para desarrollar la consulta previa? Siguiendo el artículo 35° del reglamento del Congreso, pienso que lo mejor es que sea una comisión ordinaria, y en concreto la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, instancia del Congreso a la que habría que dotar de mayor peso e importancias y prioridad para la organización de las consultas antes de que se dictaminen los proyectos de ley. Para hacerlo requiere dotarse de los recursos humanos y financieros necesarios para desplegar la consulta que puede requerir la organización de audiencias públicas descentralizadas en regiones amazónicas y andinas para poder estar más cerca de las organizaciones indígenas representativas y hacer las consultas especificas. Tal vez sería necesario contar con una instancia técnica dentro del Congreso que pueda dar el soporte necesario para la realización de las consultas previas y podría depender de la presidencia del Congreso 4. ¿Qué temas se tendrían que consultar? ¿Cree que deba existir un grupo o una comisión especial encargada de evaluar y dictaminar los proyectos que requieren ser consultados? Los temas a consultar tienen que ver con los temas que son del mayor interés para los pueblos indígenas: (i) Tierras, territorios, recursos naturales; y las actividades extractivas que pueden afectar sus medios de vida; (ii) Desplazamiento; (iii) Participación; (iv) Derecho consuetudinario y jurisdicción especial; (v) Educación bilingüe intercultural, Lengua y Cultura; (vi) Autonomía; (vii) Planes de desarrollo o de inversión a gran escala; y, (viii) Otros temas que sean considerados relevantes por los propios pueblos indígenas. Pueden surgir temas que ahora nos parece que no deberían ser sometidos a consulta previa, pero recordemos que los temas que hoy nos resultan obvios, en realidad no lo son tanto. Por ejemplo, recordemos que hasta 1936 los hijos ilegítimos heredaban la mitad de lo que heredaban los legítimos, y que sólo en el año 1984 en el Código Civil se admitió que la mujer también heredaba (antes sólo tenía derecho de gananciales), o que recién a partir de 1978 se admitió que los jóvenes de 18 años de edad eran ciudadanos con derecho a sufragio. Y todos estos son temas netos del campo civil, lejano al tema del derecho de los pueblos indígenas. Pero ilustran claramente lo que quiero decir. En ese sentido, si el Congresos discutiese la aprobación, modificación o derogación de la Ley General de Minería, la Ley de las Municipalidades o de las Regiones, la Ley de Educación en lo que se refiere a la Educación Bilingüe Intercultural, la Ley Ambiental, la Ley de Aguas, la Ley de Tierras, la Jurisdicción Especial en las Comunidades, estas normas deben ser consultadas a las comunidades indígenas. No debe darse el caso, por ejemplo de que el Poder Judicial envíe al Congreso, en uso de sus facultades de iniciativa legislativa, proyectos de ley sobre la jurisdicción indígena, que sea remitida a consulta a organizaciones públicas, organizaciones de la sociedad civil, colegios profesionales, como el Colegio de Abogados, sin que pase por la consulta a las propias comunidades indígenas. Lo importante es tener presente que, el deber de consultar los proyectos de ley no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino especialmente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente. Es necesario poner el proyecto de ley en conocimiento de las comunidades indígenas, por intermedio de instancias indígenas suficientemente representativas; ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera cómo podría afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se pronuncien sobre el mismo. Pienso que dentro de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, puede existir un grupo de trabajo que se encargue de evaluar y dictaminar los proyectos de ley que requieren ser consultados y que este grupo de trabajo debe contar con la participación activa de líderes indígenas representativos de las organizaciones nacionales, para contar con opiniones preliminares respecto a si se trata de temas que requieren ser o no consultados. Será importante también que en estas instancias se entienda que la obligación de consulta lleva consigo la necesidad de buscar un acuerdo. También, que la consulta no implica el derecho de los pueblos indígenas a vetar las medidas legislativas que los afectan, sino que busca propiciar un acercamiento. Cuando se trata de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto en el territorio de comunidades indígenas, el Estado no debe solo consultar sino también obtener su consentimiento previo, libre e informado. Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de los pueblos indígenas. Y, el Estado debe arbitrar los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad indígena o de sus miembros. 5. ¿Cómo garantizar que los acuerdos logrados sean respetados? Los pueblos indígenas tienen el derecho al reconocimiento, observancia y aplicación de los convenios, acuerdos y arreglos establecidos con el Estado y a hacer que los mismos sean respetados y honrados por el Estado. Para empezar, creo que podría ser interesante reconocer la existencia de diferentes derechos, del derecho nacional general y envolvente y de los derechos especiales de los pueblos indígenas. Que dentro de estos derechos, la consulta previa es fundamental. Pero decir esto no basta para afirmar la importancia de hacer la consulta y en consecuencia, de hacer respetar los acuerdos logrados y de garantizar que sean respetados. Para algunos es un exceso que se de este derecho especial, extraordinario a las comunidades indígenas y surgen voces que reclaman el mismo razón, porque donde existe la misma razón, existe el mismo derecho. No faltará quien alegue que la consulta previa viola el principio de igualdad, al establecer un trato más favorable a los pueblos indígenas, y el carácter obligatorio de la consulta, además del respeto de las decisiones que de ella surjan. Este trato favorable, violaría la función social de la propiedad cuando se trata de la consulta de asuntos que conciernen a la explotación de recursos naturales, por ejemplo. Pero, como se ha reconocido acertadamente en el Perú, el Convenio 169 de la OIT forma parte del bloque de constitucionalidad y, en consecuencia, la consulta es un derecho fundamental de los pueblos indígenas que no vulnera el principio de igualdad. Por ello existe la necesidad de la consulta previa, obligatoria y oportuna a las comunidades indígenas, compatible tanto con la Constitución como con el Convenio núm.169 de la OIT. Algunos elementos que pueden ayudar a entender mejor algunas pistas de cómo aplicar la consulta previa las podemos encontrar en el derecho internacional privado. En este derecho existen algunos principios como el de la “lex loci” (la ley del lugar), o la “lex personae” (la ley de la nacionalidad de la persona), o la “locus regit actum” (el lugar rige el acto), etc. En los casos internacionales, las leyes nacionales y la doctrina han desarrollado formas rigurosas de razonamiento para determinar la ley y/o la jurisdicción aplicable. De la misma forma, se podría pensar en la adopción de ciertos principios que permitan la aplicación del derecho de los pueblos indígenas y de la necesidad de que se les aplique la consulta previa. Ahora bien, para garantizar el respeto de los acuerdos logrados, hace falta tener presente que los conflictos y disputas que no puedan ser resueltos de otra manera deben ser sometidos a cuerpos competentes con acuerdo de todas las partes interesadas. Lo que requiere presupuesto pero también personas idóneas. Entonces, una instancia que puede dar seguridad a las partes de que se va a respetar los acuerdos logrados podría ser aquella que genera confianza a la mayor parte de los actores de la sociedad civil, como por ejemplo la Defensoría del Pueblo, instancia pública que podría jugar un rol de garante para el respeto de tales acuerdos. También se puede pensar en que se permita la participación de observadores de la sociedad civil, de instituciones que merezcan la confianza de la opinión pública nacional, por ejemplo las Iglesias o algunas ONGs defensoras de los derechos humanos. 6. ¿Cómo garantizar la participación de todos los actores durante el proceso? La participación de todos los actores. Es un tema que guarda relación con la base de datos oficial de pueblos indígenas encomendada al Vice Ministerio de Interculturalidad. Pero, para que la consulta sea efectiva y cumpla el fin de proteger los derechos de los pueblos indígenas que puedan resultar afectados por cualquier situación, es necesario que la consulta previa se lleve a cabo con las comunidades afectadas, las personas que las representen legítimamente y las personas u organizaciones que ellas mismas designen para tal efecto. Al respecto, el Convenio 169 señala que se debe consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas. Esta disposición ha sido afirmada por la CEACR en sus observaciones finales a países. La Declaración de los Pueblos Indígenas, entre otras fuentes de derecho internacional, también ha enfatizado que los pueblos indígenas interesados deben ser consultados en particular a través de sus instituciones representativas. Si bien está reconocido que la forma representativa de los pueblos indígenas en sí misma es diversa, y que la representatividad no debe ser un concepto rígido, los órganos de control de la OIT han establecido que lo importante es que las instituciones representativas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas. La importancia de consultar a las comunidades afectadas a través de sus representantes legítimos y sobre la identificación misma de dichos representantes, ha sido recalcada por la Corte Interamericana, en particular en su sentencia en Saramaka v. Surinam, en la que señaló que el Estado tiene la obligación de consultar con el pueblo Saramaka para efectos de cumplir con varios de los puntos ordenados en la sentencia, y que los Saramaka deben determinar, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, cuáles miembros de la tribu estarán involucrados en dichas consultas y reconoció que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quién o quiénes representarán al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal. Será importante que la consulta tenga en cuenta los intereses de hombres y de mujeres, de niños, jóvenes y ancianos, de organizaciones nacionales y regionales, sin limitarse por el hecho de que las organizaciones se hayan organizadas como asociaciones civiles o no se encuentran reconocidas legalmente en los registros públicos. Lo que debe primar aquí es un criterio flexible que permita que las organizaciones representativas, más que legales sean legítimas y que gocen de la confianza y el respaldo de las comunidades indígenas a las que representan. Un aspecto a tomar en cuenta es la posibilidad de abrir el debate sobre la necesidad de que existan congresistas indígenas, electos a semejanza de lo que ocurre en Colombia, que puede sumar, pero no sustituir, en el tema de la consulta previa de las medidas legislativas dentro del Congreso. 7. ¿Cuándo una norma afecta a los pueblos indígenas u originarios? ¿Qué instancia del Poder Legislativo sería la indicada para determinar dicha afectación? Es una pregunta relevante, y generalmente guarda relación con los principales temas a ser consultados a los pueblos indígenas y que pueden no haber sido consultados. Por ejemplo, la explotación de los recursos naturales (minería, petróleo, madera, pesca, etc.). Y la afectación puede cambiar la forma de vida de las comunidades y poner en riesgo sus medios de subsistencia. En mi opinión, dentro del Congreso, sería ideal que la Mesa Directiva pueda determinar que se ha producido esta afectación a los derechos de los pueblos indígenas y, si no fuera posible, que esta facultad se delegue a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología. 8. ¿Cómo evitar que el acuerdo o consulta previa no colisione con el mandato imperativo del que gozan los congresistas y que básicamente supone la libertad para opinar y votar a favor o en contra de los proyectos que se someten al pleno? El artículo 93° de la Constitución dice que: Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo. No son responsables ante ninguna autoridad ni tribunal alguno por los votos u opiniones que emiten en el ejercicio de sus funciones. No pueden ser procesados ni presos, sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento La autonomía e independencia del Congreso justificarían que, durante la discusión de un proyecto de ley no se permita la injerencia de otro órgano estatal y, específicamente, que no haya oportunidad alguna de control judicial. Sin embargo, las garantías del poder legislativo no pueden entenderse como una cláusula de inmunidad absoluta frente a cualquier tipo de control pues, al contrario, debemos recordar que la Constitución prevé como principio, el funcionamiento separado de cada órgano y la colaboración armónica entre todos para la realización de los fines estatales, entre los que se cuentan, por supuesto, la efectividad de los derechos fundamentales. En un sistema de poderes organizado bajo el paradigma de los controles recíprocos para el cumplimiento de los fines señalados en la Constitución, no es razonable rechazar de manera absoluta la ejecución de mecanismos de control frente a la labor legislativa. El Congreso, como órgano democrático, no es inmune a la capacidad normativa de la Constitución ni al conjunto de principios previstos en ésta y, de manera excepcional, puede ser sujeto pasivo de acciones de garantía constitucional, por ejemplo, acciones de amparo o acciones de inconstitucionalidad, cuando quiera que desconozca las potestades mínimas o el núcleo esencial de las garantías u obligaciones previstas para el ejercicio de cualquiera de sus funciones. De hecho, la acción de amparo podría ser un mecanismo idóneo para proteger el derecho al control político. Ahora bien, el derecho de participación política tiene un carácter limitado. Los límites de este derecho están encaminados, entre otras, a permitir el manejo adecuado de las instituciones del Estado, y a impedir que su ejercicio abusivo obstruya injustificadamente el gobierno de las mayorías, y la participación de otros ciudadanos. Con todo, dada la diversidad de formas de participación política, los límites constitucionales del derecho, y las condiciones de su ejercicio, varían significativamente dependiendo del contexto específico en el cual se pretenda hacer valer. Así, puede sostenerse que el derecho al voto está sujeto a unas limitaciones diferentes a las que tiene el derecho a ser elegido, o el derecho a constituir partidos, o el de difundir sus ideas y programas. En esa medida, para poder establecer el alcance de cada una de las formas de ejercicio del derecho de participación, y determinar si una conducta hace parte del ámbito protegido por el derecho, es indispensable considerar, además de las previsiones constitucionales, las disposiciones legales que regulan directa o indirectamente su ejercicio. Así las cosas, actualmente no existe una disposición orgánica específica que establezca medidas para hacer efectivo el derecho de consulta previa en el trámite de un proyecto de ley dentro del Congreso. No obstante, sí es posible identificar dos dispositivos a partir de los cuales las comunidades indígenas pueden participar y proponer sus intereses ante el Congreso. El primero se concreta en las facultades que tienen los congresistas que representan a la Nación, pero que también representan a los indígenas al interior del Congreso, de acuerdo al mismo artículo 93 de la Constitución. El segundo, tiene que ver con las instancias previstas en el reglamento del Congreso para que los ciudadanos, que incluye a las comunidades indígenas, intervengan, planteen sus reclamaciones y participen del debate o la discusión legislativa. Naturalmente, si se modifica el reglamento del Congreso, se puede hacer aun más explícita esta participación de las comunidades indígenas por medio de sus representantes para plantear sus puntos de vista en las comisiones dictaminadoras del Congreso. Entonces, sin menoscabar la inmunidad parlamentaria de los congresistas, los representantes indígenas pueden participar en audiencias o en la presentación de observaciones ante las diferentes comisiones ordinarias del Congreso, en especial las que dictaminasen los proyectos de ley que beneficien o afecten sus derechos. Estos eventos, por lo tanto, constituyen los medios a partir de los cuales los indígenas podrían intervenir legítimamente ante el Congreso para hacer valer sus intereses previo a la expedición de una ley y, por tanto, constituyen los referentes a partir de los cuales sería posible interponer, por ejemplo, una acción de amparo, en caso de no ser consultados previamente por el Congreso por considerarse que se han vulnerado sus derechos fundamentales. 9. ¿Es posible consultar sólo parte de las normas? Es posible consulta parte de las normas, siempre que previamente se haya identificado que parte de tales normas podrían afectar o beneficiar a las comunidades indígenas. Por ejemplo, algunos pueden plantear la obligación de que todos los ciudadanos deben tributar y pagar impuestos. Sin embargo, existen normas que exoneran del pago de impuestos a las comunidades indígenas. Si hubiera una iniciativa legislativa que buscase imponer la obligación del pago de tributos de todos, sin excepción, sin duda la parte de la iniciativa que afecte a las comunidades indígenas debe ser sometida a consulta a ellas. En esta tarea, de identificar que parte de las normas serian sujetas a consulta previa, podrían colaborar el Vice Ministerio de Interculturalidad, la Defensoría del Pueblo, las organizaciones de la sociedad civil y por supuesto, las propias organizaciones indígenas. 10. ¿Cree que es necesario hacer una modificación Reglamentaria del Congreso para proceder a la Consulta? Tomando en cuenta todo lo dicho anteriormente, es necesario introducir algunos de los elementos sugeridos para permitir que la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología pueda cumplir con varias de las tareas necesarias para la consulta previa de las medidas legislativas que podrían beneficiar o afectar a los pueblos indígenas en nuestro país. Todo esto tiene que hacerse en armonía con la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT, la Ley N° 29785, publicada en El Peruano en setiembre de 2011, y el Decreto Supremo N° 001-2012-MC, en lo que se refiere al derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. Muchas gracias por la atención dispensada. Lima, 4 de mayo de 2012