lunes, 24 de septiembre de 2012

Propiedad privada vs propiedad colectiva

III Congreso Nacional de Derecho Privado Propiedad privada vs propiedad colectiva Javier Aroca I. Introducción. En primer lugar, quiero agradecer a los organizadores de este Congreso, especialmente al Taller de Derecho Civil ´José León Barandiarán´ y a la Sociedad Peruana de Derecho, por invitarme a compartir algunas reflexiones sobre el derecho a la “propiedad privada versus la propiedad colectiva”. Es un honor para mí compartir estas reflexiones en el campus universitario de mi “alma mater”. II. Consideraciones generales sobre propiedad privada y pública. Hablar de propiedad privada versus propiedad colectiva puede conducirnos a pensar que se trata de dos conceptos contrapuestos, que la propiedad colectiva o comunal podría ser pública; pero eso sería un error. La propiedad colectiva puede ser considerada también como otra forma de propiedad privada, como se precisará más adelante, propiedad sobre todo reconocida en favor de las comunidades indígenas, sean comunidades campesinas o nativas. Conviene recordar que la propiedad es el derecho pleno que tiene una persona –natural o jurídica- sobre un bien, esto es, sobre una cosa (bien corporal) o sobre un derecho (bien incorporal). Por ejemplo, bienes corporales serían: un terreno, un automóvil, los vestidos, etc. Ejemplos de bienes incorporales o derechos serían: una concesión minera, los derechos de autor, las marcas, nombres comerciales y patentes, la concesión para explotar un servicio público, etc. El derecho pleno (absoluto) que recae sobre estos bienes, corporales o incorporales, es la propiedad. Es un derecho que faculta a su titular a ejercer prácticamente todas las facultades o atributos sobre el bien, es decir, puede usarlo, disfrutarlo y disponer de él. Lo primero es servirse de él, lo segundo es beneficiarse con sus frutos o rentas y lo último es acabar con su derecho (venderlo o regalarlo). ¿Cuáles son sus límites?: el bien común y la ley. El primero es el bien general, el bien de todos. Por ejemplo, la paz social y la seguridad pública. Ambas integran el llamado bien común. No puede haber o no debería haber, en consecuencia, un propietario que al ejercitar su propiedad viole o afecte la paz social o la seguridad pública. El Artículo 70° de la Constitución Política, sobre la inviolabilidad del derecho de propiedad, establece que el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio. De acuerdo a la definición brindada por la legislación peruana, son bienes estatales todos los muebles e inmuebles bienes de dominio privado o público, que tienen como titular al Estado o a cualquiera de sus entidades. A su vez, dentro de la categoría de bienes estatales tenemos dos grupos: • Los bienes de dominio público del Estado son aquellos que tienen una finalidad pública determinada, ya sea uso o servicio público, para lo cual se hallan dotados de un régimen jurídico especial. En ese sentido, tres son los elementos que configuran la relación jurídica de los bienes de dominio público, también conocidos como bienes demaniales: la titularidad pública de los mismos, su afectación a una finalidad o utilidad pública y la aplicación de un régimen especial administrativo de protección y uso. Asimismo, si bien son inalienables e imprescriptibles, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 73° de la Constitución Política del Perú, son susceptibles de ser afectados por derechos reales administrativos otorgados por el Estado, pues, éste tipo de derechos concedidos un particular sobre un bien público, se caracteriza por su precariedad, pues no es perpetuo ni definitivo, y es revocable. • Los bienes de dominio privado del Estado, son definidos por el Tribunal Constitucional peruano, como aquel acervo de bienes conformado por aquellos que, siendo de propiedad de la entidad pública no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público. Sobre los bienes de dominio privado, las entidades públicas ejercen el derecho de propiedad con todos sus tributos, sujetándose a las normas del derecho común. En virtud de ello, son susceptibles de ser embargados, enajenados o de ser adquiridos mediante prescripción adquisitiva de dominio. III. La propiedad colectiva o comunal de las comunidades indígenas. Hechas las precisiones anteriores, resulta evidente que la propiedad colectiva ejercida en nuestro país por las comunidades campesinas y nativas, que son pueblos indígenas , no es propiedad pública sino una forma de propiedad privada, especial, reconocida igualmente en la Constitución Política, cuando sostiene en el artículo 89° que las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas dice en su artículo 7° que “todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. Y luego, su artículo 17° señala que “1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”. Estos principios protegen la propiedad colectiva o comunal de las comunidades indígenas. En el mismo sentido, podemos encontrar la doctrina y la jurisprudencia internacional que ha venido cultivando la Comisión Interamericana (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos. En efecto, los pueblos indígenas y sus miembros tienen derecho, tanto bajo el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como bajo el artículo 21° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a la delimitación y demarcación de su territorio por el Estado. El principal mecanismo de garantía del derecho de propiedad territorial indígena que ha sido identificado por los órganos del sistema interamericano es la delimitación y demarcación de las tierras pertenecientes a los pueblos indígenas. La Corte Interamericana ha explicado que es necesario materializar los derechos territoriales de los pueblos indígenas a través de la adopción de las medidas legislativas y administrativas necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación y demarcación, que reconozca tales derechos en la práctica. De hecho, el reconocimiento meramente abstracto o jurídico de las tierras, territorios o recursos indígenas carece prácticamente de sentido si no se ha establecido y delimitado físicamente la propiedad. La CIDH ha sostenido en términos generales que la obligación del Estado de reconocer y garantizar el ejercicio del derecho a la propiedad comunal por los pueblos indígenas necesariamente exige que el Estado delimite y demarque efectivamente el territorio que abarca el derecho de propiedad del pueblo indígena correspondiente y adopte las medidas correspondientes para proteger el derecho del pueblo respectivo en su territorio, incluido el reconocimiento oficial de ese derecho. La falta de demarcación y titulación de los territorios ancestrales, al impedir o dificultar el acceso de los pueblos indígenas a sus territorios y el uso y disfrute de los recursos naturales que en ellos se encuentran, les coloca en una situación de vulnerabilidad extrema que incide directamente sobre sus demás derechos humanos, incluidos los derechos a la alimentación, al agua potable y a la salud, entre otros. En igual medida, la recuperación, reconocimiento, demarcación y registro de las tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria. La ausencia o el retardo de la titulación y demarcación de los territorios ancestrales de los pueblos indígenas también pueden agudizar el impacto de los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales en dichos territorios, para explotar minerales o petróleo, así como suscitar conflictos violentos entre dichos pueblos y terceros por causa de tales proyectos extractivos. La falta de demarcación de las tierras ancestrales de comunidades indígenas constituye una violación de los artículos 21°, 1° y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos especiales, adecuados y efectivos para la delimitación, demarcación y titulación de sus territorios. Debido a las características específicas de la propiedad comunal indígena, estos procedimientos deben ser diferentes de los mecanismos generales de titulación de la propiedad agraria disponibles para otros sectores de la sociedad. La adopción de mecanismos legislativos o administrativos que se ajusten a estos estándares no es suficiente si estos no conducen a la garantía del derecho de propiedad comunal en un tiempo razonable. La Corte Interamericana ha examinado los procedimientos para la demarcación y delimitación de tierras para asegurar el cumplimiento de los requisitos de efectividad y plazo razonable establecidos en el artículo 25° de la Convención Americana. IV. Los argumentos del sistema interamericano en favor de la propiedad comunal indígena. En el caso Awas Tingni , la Constitución y la legislación de Nicaragua reconocían el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos nacionales, pero no existía un procedimiento específico para hacer efectivo dicho derecho a través de la demarcación territorial. En consecuencia, la demarcación de los territorios de las comunidades indígenas debía realizarse en el marco de la legislación agraria existente, una legislación que propugnaba el reparto de la tierra siguiendo criterios de proporcionalidad y de rendimiento económico. Según la Corte, la ausencia de mecanismos especiales de demarcación era una violación del artículo 25° de la Convención. Dichos mecanismos deben ser además efectivos, en el sentido que ha sido elaborado ampliamente por la jurisprudencia del sistema. Los Estados violan el derecho al uso y el goce de los bienes de los miembros de las comunidades indígenas al no delimitar y demarcar su propiedad comunal, como lo exige el artículo 21° de la Convención Americana. La obligación internacional de definir y demarcar el territorio preciso sobre el que recaen los derechos de propiedad de los pueblos indígenas se debe cumplir por los Estados en plena colaboración con los propios pueblos indígenas. En términos más generales, los Estados deben crear mecanismos para la demarcación de tierras de los indígenas que cuenten con una participación plena de éstos. Todas las fases relativas al procedimiento de delimitación y demarcación de los territorios indígenas, incluida la creación misma de los mecanismos y procedimientos, deben llevarse a cabo con la plena participación de los pueblos directamente afectados, en cuanto que titulares del derecho de propiedad comunal. La CIDH ha reiterado que la obligación del Estado de delimitar y demarcar efectivamente el territorio ancestral de los pueblos indígenas necesariamente incluye el establecimiento de consultas efectivas e informadas con el pueblo respectivo en relación con las fronteras de su territorio, y que se tengan en cuenta en ese proceso las prácticas tradicionales de uso de la tierra y el sistema consuetudinario de tenencia de la tierra. La demarcación de sus tierras se debe realizar sin retardos, y los Estados deben abstenerse de obrar en forma negligente o arbitraria frente a las solicitudes de demarcación territorial de las comunidades indígenas. No obstante, los procedimientos de demarcación territorial deben cumplir el objetivo último de garantizar el uso y goce efectivo por parte de las comunidades indígenas de su derecho de propiedad comunal, con las complejidades que son inherentes a este tipo de procesos. En este sentido, la Corte ha aplicado criterios flexibles al establecer límites temporales para llevar a cabo la demarcación territorial, en relación con casos específicos donde ha identificado la violación del derecho de propiedad. Por ejemplo, en el caso Awas Tingni, la Corte ordenó a Nicaragua que titulara las tierras de la Comunidad en el plazo de 12 meses contados a partir de la publicación de la sentencia. En los casos de Yakye Axa y Sawhoyamaxa, que involucraban la resolución de un conflicto de propiedad con terceros poseedores de las tierras, el plazo se amplió a 3 años. Pese a esta flexibilidad temporal, el retraso prolongado e injustificado en la atención a las demandas de demarcación ha sido considerado por la Corte como una violación del artículo 25 de la Convención. Los pueblos indígenas tienen derecho a que se prevenga la ocurrencia de conflictos con terceros por causa de la propiedad de la tierra, en particular en los casos en que el retardo en la demarcación, o la falta de demarcación, tengan el potencial de generar conflictos; en tal medida, los pueblos indígenas tienen derecho a que la titulación efectiva de sus tierras se realice sin retardos, para así prevenir conflictos y ataques causados por los procesos de reivindicación territorial. En efecto, la falta de demarcación de las tierras ancestrales, o el retardo en la demarcación, pueden causar conflictos territoriales graves entre los pueblos indígenas y terceros, a menudo violentos. Cuando digo esto no puedo dejar de recordar el lamentable desenlace en el caso de la comunidad de Tsuntsunsa, ubicada en la provincia de Bagua, en la región Amazonas, para lograr el desalojo de colonos invasores en sus tierras. Era la década del 80. La comunidad estaba titulada, pero invadida por colonos que estaban extrayendo los recursos de la comunidad. La comunidad decidió iniciar un juicio por usurpación de tierras. Aunque demoro años, logró que se les diera la razón. La sentencia ordenaba el desalojo de los invasores, pero no había autoridad policial que hiciera cumplir la orden judicial. Cansados de esperar, los aquejan de Tsuntsunsa decidieron ir ellos mismos a desalojar a los invasores. Encabezados por su jefe, Chu Nuncanquit, llegaron a enfrentarse con los invasores y estos asesinaron a Nuncanquit. La respuesta no se hizo esperar y los awuajun atacaron a los invasores y los hicieron huir de sus tierras. Esta violencia y la muerte lamentable del jefe indígena se podrían haber evitado si las autoridades hubieran hecho cumplir la ley. Los pueblos indígenas, en estos casos, tienen derecho a que se efectúe la demarcación en forma urgente, mediante procedimientos adecuados y efectivos para llevar a cabo el proceso; a que se les garantice el goce efectivo de su derecho a la propiedad; a que se prevenga la ocurrencia de dichos conflictos; a que se les proteja de los ataques por los terceros con quienes entren en conflicto; a que se investigue efectivamente y sancione a los responsables de dichos ataques; y a que se establezcan mecanismos especiales, rápidos y eficaces para solucionar los conflictos jurídicos sobre el dominio de sus tierras. En la misma medida, los Estados deben adoptar medidas apropiadas para garantizar el proceso de demarcación legal, reconocimiento y otorgamiento a las comunidades indígenas de títulos de propiedad sobre la tierra y para que ese proceso no perjudique el normal desarrollo de la propiedad y vida comunitaria. El contenido de las distintas etapas de delimitación, demarcación y titulación no ha sido desarrollado por la jurisprudencia interamericana. Tal contenido deberá ser regulado por los Estados de conformidad con sus propias particularidades y tradiciones jurídicas, pero las medidas adoptadas deben sin embargo cumplir con los lineamientos interamericanos recién descritos. Las garantías de protección del derecho a la propiedad bajo los instrumentos interamericanos de derechos humanos pueden ser invocadas por los pueblos indígenas respecto de territorios que les pertenecen, pero que aún no han sido titulados formalmente, demarcados o delimitados por el Estado. Una de las principales implicaciones de esta regla es que los Estados no pueden otorgar concesiones para la exploración o explotación de recursos naturales que se encuentran en los territorios que no han sido delimitados, demarcados o titulados, sin consulta efectiva y sin el consentimiento informado del pueblo. En consecuencia, los Estados violan el artículo XXIII de la Declaración Americana y el artículo 21 de la Convención Americana, a menos que se abstengan de “otorgar concesiones madereras y petroleras a terceros, para utilizar los bienes y recursos que podrían quedar comprendidos por las tierras que deben demarcar, delimitar y titular o aclarar y proteger por otra vía, en ausencia de consultas efectivas y del consentimiento informado del pueblo”. Siguiendo esta línea, la CIDH ha establecido que mientras que las tierras indígenas no hayan sido demarcadas, delimitadas y tituladas, los Estados deben abstenerse de “todo acto que pueda dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros actuando con aquiescencia o tolerancia de éste, afecte la existencia, el valor, el uso o goce de los bienes ubicados en la zona geográfica ocupada y usada por el pueblo indígena”. La Corte Interamericana ha asumido una posición similar, al explicar que el Estado debe abstenerse de “realizar, hasta tanto no se realice esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad”. La misma garantía ha sido exigida por la Corte en casos posteriores. En la sentencia sobre el caso del pueblo Saramaka v. Surinam , la Corte Interamericana añadió que, con respecto a las concesiones ya otorgadas dentro del territorio Saramaka sin consultar al pueblo afectado, el Estado debía “revisarlas, a la luz de la presente sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka”. En conexión con lo anterior, la CIDH ha recalcado que la ausencia o el retardo de la titulación y demarcación de los territorios ancestrales de los pueblos indígenas pueden agudizar el impacto de los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales en dichos territorios, así como suscitar conflictos violentos entre dichos pueblos y terceros por causa de tales proyectos. V. Acerca de la protección de la posesión y uso del territorio comunal Como parte del derecho a la propiedad protegido bajo los instrumentos interamericanos de derechos humanos, los pueblos indígenas tienen derecho a la posesión, al uso, a la ocupación y a la habitación de sus territorios ancestrales. Este derecho es, más aún, el objetivo último de la protección misma de la propiedad territorial indígena o tribal: p ara la CIDH, la garantía del derecho a la propiedad territorial es un medio para permitir la posesión material de sus tierras por parte de los miembros de las comunidades indígenas. Esto implica, en términos claros, que los pueblos indígenas tienen derecho a vivir en sus territorios ancestrales, derecho protegido por el artículo 21 de la Convención Americana y el artículo XXIII de la Declaración Americana, y reafirmado por la Corte Interamericana: “los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios”. También implica que los Estados miembros de la OEA tienen la obligación de respetar y proteger el derecho colectivo a la posesión de las tierras y territorios ancestrales de los pueblos indígenas mediante la adopción de “medidas especiales para garantizar el reconocimiento del interés particular y colectivo que el pueblo indígena tiene en la ocupación y el uso de sus tierras y recursos tradicionales”. El incumplimiento de esta obligación compromete la responsabilidad internacional de los Estados. Según ha explicado la CIDH, los principios jurídicos internacionales generales aplicables a los derechos humanos de los pueblos indígenas incluyen el reconocimiento de su derecho a la posesión de las tierras y recursos que han ocupado históricamente, así como el reconocimiento por los Estados de sus derechos permanentes e inalienables de uso. También ha establecido la CIDH que el derecho de los pueblos indígenas a la posesión de las tierras ancestrales se vincula directamente con el derecho de las personas indígenas a la identidad cultural, en la medida en que la cultura es una forma de vida intrínsecamente vinculada al territorio propio; y que en virtud de los artículos II (derecho a la igualdad), XVIII (derecho al debido proceso y a un juicio justo) y XXIII (derecho a la propiedad) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los Estados están obligados a adoptar “medidas especiales para garantizar el reconocimiento del interés particular y colectivo que los pueblos indígenas tienen en la ocupación y el uso de sus tierras y recursos tradicionales y su derecho a no ser privados de ese interés excepto con un previo consentimiento plenamente informado, en condiciones de [igualdad] y previa una justa compensación”. La Corte Interamericana ha vinculado el derecho a la posesión, uso, habitación y ocupación del territorio ancestral por los pueblos indígenas, al núcleo mismo del derecho a la propiedad protegido por el artículo 21 de la Convención, que establece lo siguiente: Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. La Corte ha señalado que el artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad, entendida como el uso y goce de bienes, y que precisamente durante los trabajos preparatorios de la Convención, se reemplazó la expresión “propiedad privada” por “uso y goce de los bienes”. A este respecto, la Corte también precisó que “los ‘bienes’ pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor” – definición aplicable, con las respectivas especificidades, a la relación establecida entre los pueblos indígenas y sus territorios, con todos los elementos que los integran. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer y controlar su territorio sin ningún tipo de interferencia externa, ya que el control territorial por los pueblos indígenas es una condición necesaria para la preservación de su cultura. El artículo 21 de la Convención Americana reconoce en este sentido a los miembros de los pueblos indígenas el derecho a gozar libremente de su propiedad, de conformidad con su tradición comunitaria. La posesión tradicional de los territorios ancestrales tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio emitido por el Estado, y otorga a los pueblos indígenas el derecho al reconocimiento oficial de su propiedad y su registro. La Corte Interamericana ha explicado que “como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro”. Al mismo tiempo, debe enfatizarse que la posesión de los territorios ancestrales no es un requisito que condicione la existencia, reconocimiento o restauración del derecho a la propiedad de un pueblo indígena o tribal; en efecto, los pueblos o comunidades indígenas que han perdido la posesión de sus territorios en forma total o parcial mantienen sus derechos plenos de propiedad sobre los mismos, y tienen derecho a reivindicar y obtener su restitución efectiva. En el caso de la aldea de Moiwana , “la Corte consideró que los miembros del pueblo N’djuka eran ‘los dueños legítimos de sus tierras tradicionales’ aunque no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de violencia que se produjo en su contra”. Los pueblos indígenas tienen derecho a administrar y explotar su territorio de conformidad con sus propias pautas tradicionales. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha exhortado especialmente a los Estados partes de la Convención a “que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales”. En aplicación de esta regla, la Corte Interamericana ordenó al Gobierno de Surinam que respetara y garantizara el derecho del pueblo Saramaka a “administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal, y sin perjuicio a otras comunidades indígenas”. La jurisprudencia interamericana no puede interpretarse en el sentido de “imponer una carga adicional a los miembros del pueblo Saramaka, haciendo que ellos soliciten concesiones del Estado para mantener su acceso a los recursos naturales que tradicionalmente han utilizado, tales como los productos de madera y otros productos forestales”. VI. Criterios para proporcionar seguridad efectiva frente a reclamos o actos de terceros Los pueblos indígenas tienen derecho a que se les proteja de conflictos con terceros por la tierra, a través del otorgamiento pronto de un título de propiedad, y de la delimitación y la demarcación de sus tierras sin demoras, para efectos de prevenir conflictos y ataques por otros. Cuando surgen conflictos, los pueblos indígenas tienen derecho a obtener protección y reparación a través de procedimientos adecuados y efectivos; a que se les garantice el goce efectivo de su derecho a la propiedad; a que se investigue efectivamente y se sancione a los responsables de dichos ataques; y a que se establezcan mecanismos especiales rápidos y eficaces para solucionar los conflictos jurídicos sobre el dominio de sus tierras. En este mismo ámbito, los pueblos indígenas o tribales y sus miembros tienen derecho a que su territorio sea reservado para ellos, sin que existan dentro de sus tierras asentamientos o presencia de terceros o colonos no indígenas. El Estado tiene una obligación correlativa de prevenir la invasión o colonización del territorio indígena o tribal por parte de otras personas, y de realizar las gestiones y actuaciones necesarias para reubicar a aquellos habitantes no indígenas del territorio que se encuentren asentados allí. La CIDH ha clasificado las invasiones e intrusiones ilegales de pobladores no indígenas como amenazas, usurpaciones y reducciones de los derechos a la propiedad y posesión efectiva del territorio por los pueblos indígenas y tribales, que el Estado está en la obligación de controlar y prevenir. En el mismo sentido, el artículo 18 del Convenio 169 de la OIT dispone que la ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones. En algunos casos, la demarcación de los territorios indígenas ha conducido a conflictos, en ocasiones de gran escala, con otras comunidades indígenas que presentan reclamos de propiedad sobre zonas de uso tradicional compartido (como bosques y aguas). La solución de estos conflictos pasa por la flexibilización de las formas jurídicas específicas de reconocimiento de la propiedad comunal, que atienda al carácter sui generis de la propiedad comunal sin dejar de garantizar las pautas indígenas de uso y ocupación del territorio de conformidad con la Convención Americana y la Declaración Americana. Entre las posibles alternativas se incluye el reconocimiento del derecho de acceso y uso a los pueblos indígenas a áreas no poseídas exclusivamente por éstos, incluyendo el uso de espacios de significación cultural o espiritual para ellos, y la búsqueda de fórmulas de utilización y manejo conjunto de los recursos naturales en áreas específicas. La acomodación del régimen de propiedad comunal indígena en el marco de los ordenamientos internos requiere la búsqueda consensuada de modelos flexibles, que otorguen protección jurídica a las distintas formas indígenas de posesión y uso de sus territorios ancestrales. Cualesquiera que sean las fórmulas jurídicas específicas de reconocimiento formal del derecho de propiedad comunal, dichas fórmulas deben garantizar la continuidad de los distintos usos del territorio por parte de los pueblos indígenas en toda su complejidad. VII. Legislación referida a las demandas territoriales de los pueblos indígenas. En las últimas décadas se han producido importantes cambios en la legislación nacional de nuestro país con respecto a los pueblos indígenas. El cambio fundamental está dado en el auto-reconocimiento como nación multiétnica y pluricultural, que ha conllevado al otorgamiento a los pueblos indígenas de las tierras que han ocupado tradicionalmente. El otro cambio más reciente e igualmente destacable es el del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. Sin embargo, el problema del acceso a la tierra y de la inseguridad de la situación de la tenencia para muchos pueblos indígenas aún no ha sido resuelto por diversas circunstancias. Muchas veces, estas áreas indígenas no cuentan con una clara definición legal. Las leyes son, por un lado, muy generales o se da la coexistencia de demasiadas figuras jurídicas. En algunos casos existe una superposición de áreas protegidas con tierras reclamadas por indígenas, otras veces, los reclamos no han tenido eco en las esferas políticas. Quienes se enfrentan a una situación de mayor inseguridad con respecto a la tenencia de la tierra son, por lo general, los indígenas de las Amazonía. Para ellos, el reconocimiento de las tierras reclamadas, con una extensión suficiente para garantizar su supervivencia, constituye uno de los problemas más serios. Esta extensión tiene relación con el uso de métodos tradicionales de obtención de los recursos (recolección, agricultura migratoria de roza y quema, etc.) que les permite cubrir sus necesidades de supervivencia y de reproducción de la vida en ecosistemas muy frágiles. Debido a esta fragilidad estos ecosistemas no admiten prácticas de extracción con mayor intensidad. Al decir estas palabras, tengo presente la situación crítica de superposición de derechos de propiedad comunal con concesiones mineras, petroleras y forestales que se presentan en varios lugares de nuestro país, por ejemplo en la región Amazonas, y que puede ser una “bomba de tiempo”, si no se toman medidas urgentes para consultar a las comunidades sobre su consentimiento libre e informado En cuanto a los recursos naturales, a los pueblos indígenas se les ha otorgado el derecho de usufructo sólo a los que se encuentran en sus tierras. En el Perú los derechos de los indígenas para acceder a la propiedad de la tierra están ampliamente reconocidos. En la Constitución de 1993, actualmente vigente, se reconoce que las comunidades campesinas y las nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas, autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso libre y disposición de sus tierras, tanto en lo económico como en lo administrativo. En cuanto a la legislación sobre los recursos no renovables, el mayor problema radica no sólo en la interpretación de las leyes sino en su implementación. Por lo general, el Estado conserva sus derechos de uso y usufructo de los recursos del subsuelo, sobre todo de los hidrocarburos. En el Perú los recursos mineros e hidrocarburos pertenecen al Estado quien puede extraerlos a través de sus empresas u otorgar concesiones a particulares. Otro punto clave de discusión es el de la propiedad de los derechos sobre los recursos hídricos en las tierras indígenas. Éste es, en la mayoría de los casos, un bien del Estado aunque en algunos de ellos se presentan contradicciones legales. Aquí las aguas pertenecen al Estado, él regula su uso y las administra. Aun así, se establece en el artículo 10° de la Ley de Comunidades Nativas que las aguas también forman parte del espacio territorial indígena. Para los pueblos indígenas, la tierra no es sólo un bien económico; en ella ejercen sus derechos ancestrales, pues sus antepasados la habitaron y la explotaron sin causar el desequilibrio ecológico causado por los colonos de los últimos tiempos. Los pueblos indígenas ocupan sus territorios en forma distinta al resto de la sociedad. Sus asentamientos se dispersan para el mejor aprovechamiento de los recursos naturales, respetando el equilibrio ecológico, y disfrutando de una relación espiritual tierra-indígena poco comprendida en el concepto de propiedad. El concepto clásico de propiedad es sinónimo de dominio, y equivale al derecho real pleno como lo define el artículo 923 del Código Civil: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. El pensamiento de los pueblos indígenas respecto al derecho a la tierra está vinculado al hecho de que ellos conocen cuáles son los territorios que tradicionalmente han ocupado, en donde se han desarrollado sus relaciones de parentesco. El concepto de propiedad es un concepto extraño para las comunidades, pero necesario para defender uno de sus derechos fundamentales: el derecho a la tierra, en donde habitan, cazan, pescan y efectúan algunas actividades agrícolas, todas estas basadas en relaciones de reciprocidad. Se obsequia y se recibe el obsequio en silencio, cuando alguien intenta vender lo que tradicionalmente se entrega con gratuidad, es visto como un abusivo. En ese sentido, es importante ampliar el criterio legislativo para el tratamiento que se debe brindar a los pueblos indígenas sobre los derechos de propiedad adquiridos en esta materia. Las tierras son importantes para la preservación, la supervivencia y el desarrollo de las comunidades nativas. Sin embargo, la normatividad peruana vigente apunta a promover que las tierras entren al mercado y se rijan por las leyes de la oferta y la demanda, que se pueden alquilar, vender o hipotecar. En la práctica, se diluye el carácter social de la propiedad comunal. La Constitución Política, promulgada en 1993, mantiene muchos de los derechos que antes fueron reconocidos en la Constitución de 1979, e incluye derechos que benefician a los pueblos indígenas. Lamentablemente, la Constitución de 1993 limita el derecho más esencial de las comunidades: el derecho a la tierra, al haber disuelto el régimen de protección sobre las tierras comunales, ya que nada se dice ahora sobre la inembargabilidad e inalienabilidad de éstas y más bien se declara que hay autonomía para su libre disposición. Y aunque son imprescriptibles, pueden caer en abandono de acuerdo a previsión legal. La Ley de Tierras introdujo cambios significativos en la legislación. De acuerdo al Artículo 88 de la nueva Constitución y el Artículo 5º de la Ley Nº 26505, las tierras abandonadas por sus dueños quedan incorporadas al dominio público, para su adjudicación en venta. El abandono se podría producir cuando las comunidades nativas incumplan los términos y condiciones de los contratos de cesión en uso que han suscrito con el Estado. Y es que la especial relación entre los pueblos indígenas y su tierra es de tal importancia, que no puede hablarse del derecho a la cultura de estos pueblos si no se garantiza el derecho de propiedad sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Asegurar el respeto al derecho constitucional a la pluralidad étnica y cultural obliga a prestar particular atención al respeto y garantía de la propiedad indígena. Tanto la Constitución Política como el Convenio 169 - OIT contienen disposiciones que permiten responder a esta necesidad. En efecto, la Constitución en su artículo 70 garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y el artículo 88 garantiza especialmente el derecho de propiedad sobre la tierra. Sin embargo, aun cuando las disposiciones constitucionales y del Convenio 169 –que hace parte del bloque constitucional-, son claras en reconocer y garantizar la propiedad indígena, la legislación dictada después, como se ha anotado, no reflejan el espíritu de estas, creándose casos de conflictos y confusiones entre los funcionarios encargados de aplicar la ley, respecto a cuál es la interpretación correcta sobre los derechos de los pueblos indígenas y la propiedad en las tierras. El Artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, reconoce a los pueblos indígenas el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Conviene señalar que este derecho no significa necesariamente que todos los pueblos indígenas deban tener un título de propiedad sobre sus tierras tradicionales. El Convenio habla de derechos en plural. Hay muchos casos en los cuales los pueblos indígenas no tienen un título pleno de propiedad sobre sus tierras. En la OIT se interpreta que, en ciertas circunstancias el derecho de posesión y uso de la tierra puede cumplir con los requisitos previstos en el Convenio, siempre que se aseguren seriamente la continuidad de estos derechos. Este puede ser el caso de los pueblos indígenas aislados que viven en reservas. También se puede referir a situaciones donde se comparte el uso de ciertas tierras, en cuyo caso el derecho de posesión puede ser más apropiado que un título de propiedad. Finalmente, existen muchas situaciones donde los pueblos indígenas tienen derechos limitados de propiedad, en las cuales no pueden ejercer totalmente un derecho de propiedad como lo otorga un título. Este puede ser el caso donde las tierras se declaran inalienables. Las normas legales relacionadas con esta materia se encuentran dispersas en diversos ordenamientos y guardan relación con los aspectos de dominio, uso y administración, tanto de recursos naturales renovables como de recursos mineros y del subsuelo en general. El tema reviste una especial complejidad por la gran variedad de circunstancias en las cuales pueden hallarse las comunidades indígenas respec¬to a la tierra: en pleno dominio, cedidas en uso, en áreas sometidas a régimen de protección especial, en áreas de reserva comunal, en tierras poseídas por tradición pero sin ningún título, etc. VIII. Reflexiones finales. El derecho a la propiedad consagrado en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (la Convención) debe ser entendido de manera amplia, de tal suerte que tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas quedan protegidas por dicha norma. La Convención America, el Convenio 169 de la OIT y la propia Constitución Política protegen tanto las tierras de las comunidades indígenas como los recursos naturales, que en ellas se encuentren, necesarios para su supervivencia física o cultural. Los miembros de las comunidades indígenas que estén en posesión de sus tierras tradicionales tienen el derecho a solicitar al Estado el reconocimiento legal de la propiedad. Sin embargo, el derecho a la propiedad, sea cual fuere el bien protegido, no es de carácter absoluto. En caso de colisión entre el derecho a la propiedad comunitaria y el derecho a la propiedad privada, o entre la propiedad comunitaria y los intereses del Estado, deberá realizarse un “juicio de proporcionalidad” para dilucidar a qué derecho o bien dar prioridad. Los elementos característicos de este juicio de proporcionalidad son: a. Legalidad de la restricción.- Toda restricción que se pretenda imponer debe estar regulada por una ley. b. Finalidad e idoneidad de la medida.- El fin que la restricción persiga debe ser compatible con la Convención Americana y la restricción misma debe ser adecuada para conseguir el fin propuesto. c. Necesidad de la restricción.- De todas las medidas idóneas para alcanzar el fin perseguido, la restricción que se pretende imponer debe ser la que afecte en la menor medida el derecho en cuestión. d. Estricta proporcionalidad de restricción.- La restricción no debe representar un sacrificio exagerado al derecho en cuestión, frente a las ventajas que se obtienen con ella. En el caso de que se decida dar prioridad a la propiedad comunitaria sobre la propiedad privada, deberá otorgarse una justa indemnización a los particulares. En caso que se decida dar prioridad a la propiedad privada sobre la propiedad comunal, deberá ofrecerse a la comunidad indígena o tribal tierras alternativas o una indemnización en dinero o especie. La comunidad decidirá conforme a sus usos y costumbres. Cuando se trate de intereses estatales, tales como proyectos de inversión o desarrollo, deben incluirse como elementos para evaluar la proporcionalidad de la restricción los siguientes requisitos: a. Consulta previa, libre e informada.- Los miembros de las comunidades indígenas o tribales deberán ser consultados por el Estado i) de manera previa a la realización del proyecto en cuestión; ii) conforme a las propias formas de consulta de la comunidad; iii) sin fuerza o coacción, y iv) previa entrega de toda la información relevante, con miras a llegar a un acuerdo. b. Elaboración de estudios de impacto ambiental y social.- Las autoridades estatales deberán realizar o supervisar los estudios necesarios para asegurar que los proyectos que se realicen afecten en la menor medida posible los derechos de los miembros del pueblo indígena o tribal en cuestión. c. Compartir beneficios.- El Estado deberá compartir razonablemente los beneficios que se produzcan de la explotación de los recursos naturales de los territorios indígenas o tribales como una forma de justa indemnización. Se requiere hacer valer los derechos constitucionales y fundamentales de los pueblos indígenas sobre sus territorios. Ojala que el Estado cumpla con respetar y proteger la propiedad de estos pueblos. Lima, 13 de septiembre de 2012