Sujetos del Derecho a la Consulta

Seminario sobre Consulta Previa: de la norma a la realidad. Ámbito: Sujetos del Derecho a la Consulta. Javier Aroca (1) En primer lugar, deseo agradecer a Themis, la asociación de estudiantes de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, por haberme invitado a participar en este Seminario, lo que permite compartir algunas reflexiones acerca de este importante tema que vengo trabajando hace algún tiempo. La Ley y el Reglamento sobre el Derecho a la Consulta Previa El presidente Humala decidió promulgar la Ley N 29785, Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas el 6 de septiembre del 2011 (en adelante la Ley), en Imacita. Resultó emblemática esta decisión porque este gesto gubernamental se realizó en Bagua, el lugar en el que ocurrieron hace 3 años atrás las protestas de los pueblos indígenas, que se produjeron por una injusta interpretación de los derechos de estos pueblos por parte del gobierno anterior, que prefería la explotación de los recursos naturales sobre los derechos fundamentales y la protección del ambiente. El 3 de abril de 2012 se publicó en la separata de “Normas Legales” del Diario Oficial “El Peruano”, el Decreto Supremo N 001-2012-MC, reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas del Perú (en adelante el Reglamento). No puedo dejar de mencionar la inmensa alegría que este hecho me produjo. Tras décadas de haber presenciado la lucha que las organizaciones indígenas en todo el país han sostenido limpiamente para lograr afirmar sus derechos, con la aprobación de este mecanismo legal los pueblos indígenas han alcanzado un escalón más en esa noble causa: la defensa de los derechos de los pueblos indígenas. Se debe recordar que, durante años los pueblos indígenas no han recibido de parte de las instituciones del Estado ni de la sociedad civil, en general, el tratamiento jurídico ni político adecuado para reconocer y aplicar sus principales derechos: a la tierra, al territorio, a la justicia consuetudinaria, y por supuesto a la participación y consulta. Hoy se tiene ya un instrumento jurídico que debe viabilizar la implementación del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. Ese sólo hecho merece ser saludado y reconocido por todos los sectores del Estado, de la sociedad y por supuesto por los propios pueblos indígenas. La Consulta Previa en el Convenio 169 de la OIT Sobre la consulta se puede señalar que, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) es parte de la legislación peruana porque fue ratificado por la Resolución Legislativa 26253 en 1993. Reconoce los derechos de los pueblos indígenas (2)a su identidad cultural, a sus territorios y recursos naturales y a la autonomía. Establece la obligación del gobierno peruano de consultar las medidas administrativas y legislativas que puedan afectarlos y, por analogía, obliga a las empresas a observar este proceso de consulta. La consulta es un derecho de los pueblos indígenas que se deriva del derecho a la autonomía. Es también un mecanismo para la protección de los derechos culturales y territoriales de estos pueblos, sobre todo cuando se van a ejecutar obras o proyectos de desarrollo que puedan afectarlos directamente y cuando se pretenda explotar los recursos naturales existentes en sus tierras, fundamentalmente los recursos no renovables o del subsuelo. Existen algunas disposiciones en el Convenio 169 que puedan definir su política fundamental. Los artículos 6 y 7 son primordiales para definir cómo debería de aplicarse el Convenio. El artículo 6 requiere que los gobiernos establezcan los medios que permitan a los pueblos interesados participar en la toma de decisiones a todos los niveles a nivel de instituciones legislativas y de organismos administrativos. También exige que consulten a los pueblos indígenas mediante procedimientos adecuados y sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Las consultas con los pueblos indígenas también son obligatorias en los casos que se indican a continuación: • antes de emprender cualquier actividad de exploración o explotación de minerales y/u otros recursos naturales que se encuentren en las tierras de dichos pueblos; • cada vez que sea necesario trasladar a las comunidades indígenas de sus tierras tradicionales a otro lugar; y • antes de diseñar y ejecutar programas de formación profesional dirigidos a los referidos pueblos. El artículo 7 es la otra disposición fundamental del Convenio. En él se afirma que los pueblos interesados tienen el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. En relación con los planes y programas de desarrollo que los afecten directamente, los pueblos indígenas deberán participar en su formulación ejecución y evaluación. Además, los planes de desarrollo económico que conciernan a las áreas ocupadas por las comunidades indígenas y tribales, deberán diseñarse con miras; entre otras cosas, a mejorar las condiciones de vida, las oportunidades de empleo y los logros, en materia de educación, de las referidas comunidades. El Convenio también dispone que los gobiernos deberán llevar a cabo, cada vez que sea apropiado, y en cooperación con los pueblos indígenas y tribales, estudios que evalúen el posible impacto sobre dichos pueblos de los programas y planes de desarrollo que se tenga previsto ejecutar en las áreas ocupadas por los mismos. La cooperación de estos últimos también debe buscarse en el diseño, manejo y evaluación de los servicios de salud y educación, inclusive los programas de formación profesional, que se dirijan a ellos. El artículo 7 no implica que los pueblos indígenas tengan el derecho a vetar las políticas de desarrollo. Ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran. La Conferencia de la OIT no entendió de esta manera el contenido de este artículo del Convenio. El artículo 7 exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes. Las consultas deben de realizarse de "buena fe" y por medio de "procedimientos apropiados". Esto significa que, al consultarlos, los gobiernos deben proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, los gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare representar a la(s) comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse con organizaciones instituciones genuinamente representativas, que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas, deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos. En fin, el Convenio establece claramente cuándo las consultas son obligatorias. Los artículo 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT establece los fundamentos para las consultas a los pueblos indígenas: • La consulta es obligatoria cada vez que se quiera adoptar medidas administrativas o legislativas que puedan afectarles directamente, sus derechos o sus tierras que ocupan y utilizan para sus actividades tradicionales y de subsistencia, aún cuando no posean títulos de propiedad ni se encuentren en proceso de titulación. • Debe hacerse antes de autorizar o emprender los proyectos. • Debe efectuarse a través de las instituciones representativas de las comunidades. • Debe realizarse por procedimientos apropiados. • Debe hacerse de buena fe. • Tiene el propósito de determinar si los intereses de los pueblos indígenas serían perjudicados y en qué medida. • La finalidad de la consulta es lograr acuerdos entre el gobierno y las comunidades o en su caso entre la empresa y las comunidades sobre las medidas o proyectos propuestos. • Se debe determinar la participación en beneficios a favor de las comunidades y las indemnizaciones por los posibles daños que puedan sufrir. El Convenio 169 de la OIT establece que, antes de emprender cualquier medida o proyecto de desarrollo, se deben realizar estudios en cooperación con las comunidades con el fin de determinar la incidencia social, espiritual, cultural y medio ambiente de los proyectos que se pretende ejecutar y que los resultados de los estudios deben considerarse como los criterios esenciales para la ejecución de los proyectos. La consulta tiene como marco el análisis de los impactos sobre los pueblos indígenas de la obra o proyecto que se pretende ejecutar y su conveniencia o inconveniencia, siendo necesario admitir que se puede llegar a la decisión de que un determinado proyecto no se debe realizar porque puede causar daños graves a la integridad de las comunidades y que no podrían ser reparados. Sin embargo, si la obra o proyecto se aprueba durante la consulta, se deben definir las condiciones para su ejecución, las medidas para evitar, corregir, mitigar o reparar los daños que puedan ocasionar y definir la participación de las comunidades en los beneficios que genere el proyecto. Por eso, la consulta es el mecanismo más idóneo para la protección de los derechos de los pueblos indígenas. El modo cómo hacer la consulta, los estudios que se deben realizar en cada caso, las actividades que se consideran necesarias, los tiempos que va a durar el proceso y los costos deben ser parte del primer proceso de negociación entre las comunidades y el gobierno; además, el gobierno debe garantizar los recursos económicos para realizar todo el proceso. Los sujetos del derecho a la Consulta Previa Se debe distinguir al sujeto activo y al sujeto pasivo. Sujeto activo del derecho a la consulta: El Estado peruano. La determinación del sujeto activo del derecho a la consulta es importante porque en caso de incumplimiento de la obligación se debe saber sobre quién recae la responsabilidad. Hay una clara referencia a este rol del Estado en el último párrafo del artículo 2 de la Ley que dice “La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado”. También es claro el Reglamento en su artículo 5, que se refiere a la obligación de consultar, “la obligación de consultar al o los pueblos indígenas deriva del Convenio 169 de la OIT y de la Ley y constituye una responsabilidad del Estado Peruano.” El derecho a la consulta se encuentra recogido en diversos instrumentos internacionales que han sido aprobados por el Estado peruano, lo que refleja el compromiso adquirido con la comunidad internacional en relación al cumplimiento de las normas contenidas en dichos instrumentos, especialmente en el Convenio 169 de la OIT. De ahí que, la obligación de realizar la consulta recae en el Estado peruano o de lo contrario la comunidad internacional podrá sancionarlo por incumplir con el acuerdo. De ninguna manera se debe entender que el Estado puede compartir su obligación con las empresas privadas que planean realizar actividades en nuestro país, pues el Estado debe asegurar un proceso de consulta imparcial. El proceso de consulta debe ser asumido plenamente por el Estado. Por su parte, los representantes de los pueblos indígenas podrán colaborar en la coordinación y ejecución del proceso de consulta mas no podrían asumir la responsabilidad de la conducción, pues es el Estado quien asume la obligación. Por lo que si se presentase un caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, etc., o en algún otro tribunal internacional, el Estado de ningún modo podría alegar la participación de representantes indígenas como causal de exclusión de responsabilidad. Sujeto Pasivo: Los Pueblos Indígenas En el país es complejo comprender que los pueblos indígenas gozan de un derecho que puede parecer a primera impresión que ellos tienen un mayor beneficio que el resto de los ciudadanos. Históricamente los pueblos indígenas han sido excluidos y luego de muchos años de lucha se ha logrado el reconocimiento de sus derechos a nivel internacional. Por ello, luego de la aceptación de la situación de desigualdad en la que viven los pueblos indígenas se afirmó la necesidad de otorgar derechos que busquen poner fin a las circunstancias de discriminación. En tanto el derecho a la consulta previa es reconocido a los pueblos indígenas, se debe determinar quienes están comprendidos en dicho concepto. Así, a partir de los artículo 89° de la Constitución, artículo 2° del Reglamento del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos – INDEPA y artículos 7° y 8° de la Ley de Comunidades Nativas y Amazónicas se puede notar que el Estado peruano reconoce a las comunidades nativas y campesinas como organizaciones representativas de los pueblos indígenas en el Perú, y se señala en tales normas algunas características que deben presentar tales grupos, como el idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo común y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Además, según la Ley 28736, Ley de Pueblos Indígenas Aislados o en Contacto Inicial, se reconoce a los grupos que no se hallan en contacto con la población como pueblos indígenas. De ahí que se pueda establecer que el Estado peruano reconoce como pueblos indígenas a aquellos que se encuentren organizados en Comunidades Nativas, Campesinas o habiten en Reservas Indígenas reconocidas. Y cuando la ley se refiere a las comunidades campesinas, no distingue entre comunidades campesinas de los andes y de la costa y, como se dice en el principio jurídico, “donde la ley no distingue, no se debe distinguir”. En el 2009, la Comisión de Expertos para la Aplicación de Recomendaciones y Convenios (CEACR) de la OIT, emitió algunas Observaciones en su 79° Período de Reuniones sobre el caso del Perú señalando que “la definición de pueblo indígena se encuentra dispersa en diversas normas en Perú se utilizan diversas categorías para referirse y reconocer a los pueblos indígenas y como resultado no queda claro a quién se aplica el Convenio.” En dicho documento se agrega que en la actualidad no se ha incluido en la Constitución el reconocimiento a los pueblos indígenas y que hay una distinción en el tratamiento de los pueblos indígenas sea que estén en la Amazonía, sierra o costa del país. Por ello, dicho organismo de control del cumplimiento del Convenio 169 recomendó al Estado peruano que desarrolle un criterio unificado a fin de poner fin a las confusiones que se han dado a la fecha. Además instó a que el gobierno tome las medidas necesarias para garantizar que todos quienes estén comprendidos en el artículo queden cubiertos por las disposiciones y gocen de tales derechos en igualdad de condiciones. En el 2010, la CEACR mantuvo la observación antes mencionada y resaltó la necesidad de establecer una definición de pueblos indígenas u originarios del Perú en consulta con los pueblos indígenas del país. Asimismo, dijo que el concepto que se señale debe contener necesariamente el atributo de auto identificación, pues el propio Convenio 169 lo recoge como uno de sus elementos. Esos elementos son: • Objetivo, referido a las características que presentan los pueblos indígenas mas no sería necesario que concurran todas para el reconocimiento como miembro indígena. Entre tales características se puede mencionar: el origen de los miembros de tales pueblos y su existencia desde antes que se forme el actual Estado, conservar sus instituciones culturales, sociales y económicas, conservar sus tradiciones y costumbres, entre otras. • Subjetivo, que es el auto reconocimiento que se refiere a la identificación que hace el propio miembro del pueblo indígena de sí mismo, reconociéndose como parte de un pueblo indígena. Además, se debe tener presente que el Convenio 169 y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establece que la consulta se realiza a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas. De ahí que podamos manifestar que se trata de un derecho que se ejerce colectivamente a través de los representantes designados por los propios pueblos indígenas. En ese mismo sentido ha opinado la propia OIT en su Guía para la Aplicación del Convenio 169, sobre las instituciones indígenas: “La existencia de instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas conforma una parte integral de lo que significa ser un pueblo indígena y es en gran medida lo que distingue a los pueblos indígenas de otros sectores de la población nacional.” Entre los derechos humanos reconocidos a los pueblos indígenas por el Convenio 169 se puede mencionar el derecho a retener y desarrollar sus propias instituciones sociales, culturales y políticas pues su existencia conforma una parte integral de lo que significa ser un pueblo indígena y es en gran medida lo que los distingue de otros sectores de la población nacional. A partir de la lectura del artículo 6° del Convenio 169 y el artículo 19° de la Declaración se puede establecer que la institucionalidad indígena es vital para la consulta y participación de los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisiones que los afectan. A pesar de lo complejo que pudiera resultar la identificación de las instituciones indígenas, los órganos de control de la OIT así como el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas han indicado la importancia de asegurar su participación para favorecer a que el proceso de consulta sea concordante con lo establecido en el Convenio y la Declaración. De acuerdo al artículo 5 de la Ley, son los pueblos indígenas u originarios cuyos derechos colectivos pueden verse afectados directamente por una medida administrativa o legislativa los titulares del derecho a la consulta previa. Se precisan los criterios objetivos y subjetivos para su identificación, que son concordantes con lo señalado por el Convenio 169. Se agrega que las comunidades campesinas y las comunidades nativas pueden ser identificadas como pueblos indígenas. Además, se establece la obligación de crear una base de datos oficial de pueblos indígenas a cargo del Vice ministerio de Interculturalidad. Ésta tiene carácter referencial y no constitutiva de derechos, pero debe ser implementada obligatoriamente por el Estado. A este respecto es importante señalar que el Estado ha cumplido con dar los primeros pasos para la implementación de la mencionada base de datos; mediante la aprobación de la Resolución Ministerial N 202-2012-MC, del 22 de mayo del 2012, que aprueba la directiva que regula el funcionamiento de la base de datos. Es importante mencionar que, para ser titular de este derecho a la consulta previa, los pueblos indígenas deben estar ubicados en el ámbito geográfico en el cual se ejecutaría la medida administrativa o legislativa. La consulta previa se realiza a través de sus organizaciones representativas; y éstas deberán nombrar a sus representantes según sus usos, costumbres y normas propias. Los organismos no gubernamentales sólo deben ejercer funciones de asesoría durante el proceso de consulta, pero no el rol de vocería. Si bien la entidad promotora de la medida o del proyecto a ser consultado debe identificar a los pueblos indígenas cuyos derechos colectivos pueden ser afectados, éstos pueden solicitar directamente su inclusión en un proceso de consulta ya iniciado o la realización del mismo. Según el reglamento, la entidad promotora es la entidad pública (ministerios, gobiernos locales y regionales, etc.) responsable de dictar la medida legislativa o administrativa que debe ser consultada. Dilemas que se deberán resolver durante el proceso de implementación del derecho a la consulta previa Son varios los dilemas que hay que resolver para la implementación de la consulta previa; yo voy a mencionar aquí dos, para ir concluyendo: el tema de las organizaciones representativas y el tema de las rondas campesinas. • Organizaciones representativas Durante el proceso de discusión sobre el Reglamento de la Ley, fue notorio que las organizaciones indígenas nacionales y otras que se autodefinieron como representativas de organizaciones indígenas, pusieron sobre la mesa de debates, puntos que iban más allá del tenor del Convenio 169 y de la Ley, cuestionando por ejemplo que el Estado sea quien tome la decisión final. El espíritu del derecho a la consulta es que el Estado informe previamente y a profundidad y de buena fe, pero si no se logra un acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas consultados, el Estado decide, y esa decisión debe estar debidamente fundamentada. En mi opinión personal, este es un desafío porque al final del día, son las propias comunidades –campesinas y/o nativas- las que pueden ser afectadas –positiva o negativamente- por una medida. Y las organizaciones indígenas regionales son las que pueden estar más familiarizadas con los problemas de las comunidades locales. Pero además, mi sentido común me indica que se debe tratar de organizaciones con legitimidad. Válidamente se puede uno preguntar sobre la legitimidad y representatividad de las organizaciones, cuando algunas veces solo pueden acreditar el 10% o menos de los afiliados a los que dicen representar. ¿Dónde quedan los principios de la representación que son establecidos en la teoría del acto jurídico? ¿Cómo evitar que los temas de los pueblos indígenas terminen convirtiéndose en temas de una agenda política y no de derechos? Este es el desafío. • La situación de las Rondas Campesinas. Las rondas Campesinas constituyen una forma extendida de institución comunal andina que ejerce funciones de gobierno local, justicia, desarrollo local, interlocución con el Estado y articulación supra-local. Las Rondas han demandado pleno reconocimiento constitucional y legal para el ejercicio de funciones jurisdiccionales y de autoridad comunal local, en el marco de un modelo de Estado pluricultural y democrático. Cuentan con reconocimiento formal desde 1986, cuando se publica la Ley N° 24571, que las definió como organizaciones destinadas al servicio a la comunidad, contribuyendo con el desarrollo y la paz, mediante la cooperación con las autoridades para la eliminación de cualquier delito. Este reconocimiento fue elevado a nivel constitucional mediante el artículo 149° de la Carta de 1993, que afirma un ámbito de jurisdiccional comunal para las comunidades y rondas campesinas, conforme al derecho consuetudinario, dentro de su ámbito territorial y con respeto a los derechos fundamentales. Y luego, con la Ley N° 27908, Ley de Rondas Campesinas, publicada en el 2003, y su Reglamento aprobado a través del Decreto Supremo N° 25-2003-JUS del 30 de diciembre del mismo año, que estas organizaciones comunales empiezan a contar con un régimen jurídico sistemático e integral. La Ley 27908 confirma el reconocimiento de la personalidad jurídica de las rondas campesinas y, en la parte final de su artículo 1° dispone que “Los derechos reconocidos a los pueblos indígenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca”. De esta manera, se da reconocimiento positivo a la interpretación de la Constitución, lo que implica para las comunidades organizadas en rondas campesinas el derecho al ejercicio de la jurisdicción comunal (artículo 149° de la Constitución), al reconocimiento de sus instituciones propias (artículo 8.1 del Convenio 169 OIT), incluyendo las de represión de los delitos entre sus miembros (artículo 9.1 del Convenio 169 OIT)17; así como el de que las autoridades penales tengan en cuenta sus costumbres (artículo 9.2 del Convenio 169 OIT). Evidentemente, esto norma se formuló pensando en las rondas campesinas de las comunidades campesinas, pero, ¿Qué pasa con las rondas campesinas que se han organizado por personas provenientes de otros sectores sociales, que no son de comunidades campesinas? ¿Es legítimo que se les aplique a estas instituciones el derecho a la consulta previa? ¿No sería acaso un exceso favorecen por esta vía a sectores sociales distintos a los que busca proteger el derecho a la consulta previa? Sin duda otro desafío a resolver. Lima, 7 de junio de 2012 ____________________ (1) Javier Aroca, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y con algunos estudios en la maestría de antropología de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se ha especializado en el derecho de los pueblos indígenas y comunidades. Con más de 30 años de experiencia, ha sido Jefe del Programa de Comunidades Nativas de la Defensoría del Pueblo y consultor de diversos organismos orientados a los derechos humanos, pueblos indígenas, medio ambiente, industrias extractivas, responsabilidad social empresarial, resolución de conflictos, y desarrollo sustentable. Con varias publicaciones sobre estos temas, actualmente, es Coordinador Regional del Programa de Industrias Extractivas de Oxfam para América del Sur y se ocupa de monitorear proyectos de organizaciones y comunidades afectadas por las industrias extractivas (mineras y petroleras) en Perú, Ecuador y Bolivia. Es también consultor asociado de Calidoscopio Consultores. Estas reflexiones son responsabilidad del autor y no reflejan necesariamente la posición de Oxfam. Para mayor información sobre el tema, puede consultar a la siguiente página web: http://javieraroca.blogspot.com/. También puede dirigir sus preguntas y/o comentarios al autor al siguiente e-mail: javiaroca@hotmail.com. (2) Las comunidades campesinas y nativas son pueblos indígenas.