Minería, Hidrocarburos y Comunidades Indígenas: ¿Qué respuestas tiene el Derecho a los conflictos socios ambientales?

Minería, Hidrocarburos y Comunidades Indígenas: ¿Qué respuestas tiene el Derecho a los conflictos socios ambientales?
América Latina
Se ha favorecido para el corto plazo, la exportación de materias primas de bajo costo a expensas de opciones alternativas que incluyen la industrialización nacional. En la última década la región ha experimentado la expansión de las industrias extractivas como la minería metálica, el gas y el petróleo, favorecida por la demanda de metales y combustibles para la gran industria China y las emergentes economías de los países BRIC, así como por el alza sin precedentes en los precios internacionales de los metales y el barril de crudo de petróleo, generando un falso e insostenible bienestar en los países productores.
Industrias Extractivas y Comunidades Indígenas
El incremento de la explotación minera, petrolera y del gas, favorecida por el Estado por sobre los intereses de las comunidades indígenas, ocupa cada día más áreas habitadas por comunidades indígenas. Un estimado de 70% de la producción mundial de cobre se extrae de territorios de pueblos indígenas. En el Perú, 30% de las comunidades andinas afronta concesiones mineras dentro de sus territorios. En la actualidad, más de 150 lotes hidrocarburíferos cubren más de 650,000 km2 en la Amazonía oriental, lo que representa más de las dos terceras partes de la Amazonía ecuatoriana y peruana. En el Perú, existen 18 lotes que se yuxtaponen a 13 Áreas Naturales Protegidas y 4 reservas territoriales y cientos de comunidades nativas (algunos de pueblos en aislamiento voluntario).
Industrias Extractivas y Comunidades Indígenas
En el Perú se han incrementado las concesiones mineras en la selva peruana. En Bolivia más de 100 comunidades andinas han reportado daños directos provenientes de la contaminación química causada por las actividades mineras. Las concesiones de petróleo y gas cubren cerca de 18% de la Amazonía boliviana. En Ecuador, las zonas petroleras, sobre todo en la Amazonía, fueron divididas en 25 "bloques", que se han otorgado en concesión a una variedad de compañías transnacionales y a la estatal PetroEcuador. En general, el impacto de estas actividades sobre el medio ambiente y las condiciones de vida de las poblaciones locales, sobre todo indígenas, ha sido considerable y ello ha generado situaciones de tensión y conflicto entre algunas comunidades indígenas, las empresas petroleras y el estado .
Problemática
Un total de 50 países del mundo se caracterizan por su dependencia de la exportación de hidrocarburos y minerales. Juntos registran 1,500 millones de habitantes que viven con menos de dos dólares al día. La distribución del ingreso en estos países es excepcionalmente sesgada en comparación con países pares con Producto Bruto Interno (PBI) similares pero menor dependencia de la exportación de materias primas.
En el periodo 1960 – 2000 los países en vías de desarrollo con recursos naturales limitados mostraron consistentemente un incremento del PBI per cápita de 200% a 300% más alto que otros países con amplios recursos naturales.
La lista de países pobres altamente endeudados (HIPC, sigla en inglés) incluye 12 países dependientes de minerales y seis países dependientes del petróleo; todos con los más bajos puntajes en la lista del Índice de desarrollo humano del PNUD. Bolivia se uno de los países latinoamericanos que aún forma parte de de esta lista.
Es menos probable que los países dependientes de exportaciones de minerales e hidrocarburos alcancen las Metas de Desarrollo del Milenio, puesto que la mayoría de ellos carece de acceso a fuentes de agua potable, o más bien padece tendencias aceleradas –antes que decrecientes- en mortalidad maternal y de infantes, como también creciente incidencia de VIH/SIDA.
Según el Informe de Desarrollo Humano de Naciones Unidades 2007 – 2008 Perú, Ecuador y Bolivia continúan presentando un desarrollo humano medio: pobreza humana y de ingresos. Perú ubicado en el puesto 28 en clasificación de IDH aún mantiene altas tasas de pobreza para la población indígena (70% aproximadamente de las mujeres y hombres indígenas es clasificado como pobre, y más de la mitad de ellos como pobres extremos). Bolivia, ubicado en el puesto 32 del IDH, los índices de pobreza extrema afecta a 62% de su población indígena. En Ecuador, la población indígena está compuesta por 14 nacionalidades oficialmente reconocidas, y se estima que representa el 30% de la población total.
Estos ejemplos confirman la paradoja de la “maldición de los recursos”, es decir que los estados dependientes de las ganancias del petróleo, gas y minería son más propensos al conflicto, a la poca gobernabilidad y a un crecimiento económico reducido, que aquellos sin tales recursos. Perú, Ecuador y Bolivia no son la excepción. Si bien estos países recibieron en efecto ingresos fiscales adicionales de la explotación de la minería y los hidrocarburos entre 1992 y el 2005, gracias a la inesperada ganancia por los altos precios de exportación, ambos muestran un incremento real del número de ciudadanos que vive con menos de dos dólares al día.
A la creciente presión sobre los recursos naturales, en particular agua y tierra, por estos procesos, se suman los conflictos derivados por los impactos ambientales y sociales y la percepción que las actividades extractivas no generan desarrollo. Es por ello que desde la perspectiva de las comunidades, la minería y las actividades hidrocarburíferas, produce beneficios limitados.
Las ganancias económicas que generan no llegan a la gente que vive en las comunidades circundantes. Los mecanismos existentes como el canon y las regalías, que deberían servir como compensación por daños y una contribución al desarrollo local, en muchos casos son ineficientemente utilizados por los gobiernos locales en obras no prioritarias. A la falta de capacidades para la gestión, el uso del canon y las regalías vienen generando conflictos entre las comunidades que se consideran legítimamente beneficiarias.
Las rentas generadas por las actividades extractivas han propuesto un nuevo reto a estos países. Las reformas en la estructura del Estado necesarias para el manejo administrativo de estos recursos han comenzado. En el Perú, el fortalecimiento de los gobiernos regionales y el proceso de descentralización de competencias, representan los mejores ejemplos del camino a seguir. Sin embargo, el principal inconveniente es la falta de capacidades y concertación para el desarrollo sostenible.
Empresas extractivas
América Latina presenta un amplio espectro de industrias extractivas, desde tradicionales a hipermodernas. La explotación del petróleo y el gas está exclusivamente a manos de grandes empresas (principalmente extranjeras), junto con su procesamiento y transportación: la propia naturaleza del negocio deja muy poco espacio para las pequeñas empresas. De otro lado, la minería presenta un amplio espectro en organización y dirección, desde artesanos individuales y cooperativas locales (que recogen oro, carbón, plata, estaño y tungsteno), empresas familiares, a empresas conjuntas nacionales e internacionales, muchas de las cuales incluyen corporaciones transnacionales.
Las empresas transnacionales establecidas desde 1990 se han vuelto de lejos el segmento más importante en términos de cifras de exportación e ingresos tributarios. No todas son igual de grandes. Unas cuantas empresas pequeñas exploran con moderna tecnología, identifican algunas localidades excepcionalmente prometedoras, hacen el papeleo para las concesiones, y luego las venden a una empresa más grande a cambio de una ganancia rápida. Las empresas pioneras tienden a ser particularmente agresivas en sus tratos con las comunidades, pero algunas de ellas carecen de la experiencia que caracteriza a las grandes compañías.
Responsabilidad Social
Una tendencia positiva reciente de varias empresas multinacionales es su motivación a observar y aplicar estándares de responsabilidad social corporativa y a ser percibidas como tales. En la actualidad esta noción tiende a generar confusión al significar diferentes cosas para diferentes actores. No obstante, este interés sirve como un posible punto de entrada para forjar nuevos modos de compromiso y explorar nuevas formas no confrontacionales de cambiar el status quo. De manera general, las buenas prácticas empresariales son mínimamente replicadas por otras empresas.
Se percibe que las empresas han comenzado a afinar sus relaciones con la población, compuesta casi exclusivamente por aquel círculo crítico caseríos o comunidades que se encuentran justamente al lado de la zona de operaciones. Son estos caseríos o comunidades donde las empresas consideran que sus estrategias comunicacionales deben fortalecer los vínculos entre comunidad y empresa, bajo una perspectiva de shareholder, ya no de stakeholders. Es posible afirmar que las comunidades reciben información de parte de las empresas y sus operaciones, pero esta es insuficiente y selectiva.
La Responsabilidad Social Empresarial (RSE) constituye un fenómeno relativamente nuevo en América Latina. Existen algunas entidades que hacen seguimiento al tema. El Instituto Ethos de Brasil, Acción Empresarial de Chile, la organización mexicana Cemefi, Perú 2021, y Empresa, la organización cuya sede central está en Sao Paulo y que trata de vincular internacionalmente a organizaciones nacionales y promover el establecimiento de organizaciones nacionales allí donde no existen. Estas organizaciones han establecido una red con ONG, agencias gubernamentales, organizaciones multilaterales, universidades (como Harvard y John Hopkins), centros de reflexión (think tanks), centros de investigación y fundaciones. Ellas participan, promueven y albergan conferencias y talleres nacionales e internacionales.
También es relevante mencionar a la Red Puentes, una alianza internacional constituida por organizaciones sociales de América Latina y Europa, para promover el desarrollo de los conceptos e instrumentos de Responsabilidad Social Empresarial en América Latina, desde la perspectiva de la sociedad civil.
¿Qué es Responsabilidad Social Empresarial? No existe una definición totalmente aceptada sobre el significado de la responsabilidad social empresarial (RSE). Una definición empleada por Business for Social Responsibility (BSR) dice que “ La RSE se define como la administración de un negocio de forma que cumpla o sobrepase las expectativas éticas, legales, comerciales y públicas que tiene la sociedad frente a una empresa.
Tres conceptos claves sustentan estas definiciones:
La relevancia social de una empresa. La responsabilidad social implica que una empresa cumple en la sociedad un papel que va más allá de su mera función económica.
Gestión de impactos. Las empresas deben identificar y asumir responsabilidad sobre el espectro total de impactos que genera su cadena de valores, por ejemplo, desde la compra de materia prima hasta el uso del producto final por el consumidor.
Consulta y comunicación con públicos interesados. Cada empresa posee un conjunto de públicos interesados. Si la empresa tiene relevancia social, los intereses, expectativas y preocupaciones de sus públicos interesados, además de los de la empresa, definen las responsabilidades sociales de la misma.
¿Cuáles son los temas claves de la RSE? La responsabilidad social empresarial comprende varios temas. Idealmente, la empresa que aspire a ser socialmente responsable deberá considerar todas estas dimensiones cuando diseñe su propia estrategia de responsabilidad social.
Ética, Valores y Principios de los Negocios. El primer paso que debe tomar una empresa para desarrollar una estrategia de responsabilidad social es definir con precisión los valores que rigen sus negocios. Con la importancia que cobra la RSE, la ética corporativa ha pasado del énfasis tradicional en el mero cumplimiento de las exigencias legales, hacia la adopción de un código ético basado en los valores.
Derechos Humanos, Trabajo y Empleo. Esta es quizás la dimensión más desarrollada de la responsabilidad social empresarial, debido a la temprana evolución de los estándares formulados en 1919 por la Organización Internacional de Trabajo (OIT), los cuales son internacionalmente aceptados. Los estándares de trabajo de la OIT y la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se consideran las bases de esta área, y se incorporan dentro de los códigos de conducta más confiables.
Gobernabilidad Corporativa. La gobernabilidad corporativa se define como el conjunto de prácticas, políticas y mecanismos que usa una empresa para administrarse a sí misma y tiene que ver especialmente con la manera como la junta directiva cumple con las responsabilidades que tiene frente a sus accionistas y públicos interesados. La gobernabilidad corporativa ha adquirido relevancia conjuntamente con la preocupación pública por el creciente poder de las empresas. Entre los temas claves de la gobernabilidad corporativa se encuentran la capacidad de rendir cuentas de sus actividades, la consecuente responsabilidad, el monitoreo, la transparencia y el cumplimiento de las obligaciones legales.
Ambiente. Existen estrategias diversas y bien desarrolladas para manejar el impacto ambiental directo de las empresas. Esas estrategias se enfocan, tradicionalmente, a administrar los recursos naturales, a controlar la contaminación, a manejar los desechos y a gerenciar el ciclo de los productos. El tema ambiental, que es un componente intrínseco del diálogo sobre responsabilidad social empresarial, busca que las empresas vayan más allá de la mera administración de sus impactos ambientales y que reconozcan cómo dichos impactos inciden en los problemas ambientales y sociales del entorno.
Cadenas de Proveedores y Productos. La responsabilidad social insta a las empresas para que además de reconocer y manejar sus propios impactos y responsabilidades directas, descubran de qué manera sus negocios generan impactos sobre todo el ciclo de productos (o cadena de valores), desde el proveedor de materia prima hasta el consumidor final.
Filantropía hacia Inversión Social. Muchas compañías han descubierto que una política “filantrópica” paternalista y estrecha, basada en realizar donaciones en dinero, no responde a lo que el público espera de ellas en materia de responsabilidad social empresarial, ni garantiza que esas contribuciones voluntarias produzcan resultados sostenibles.
Desarrollo Económico, Salud y Educación. La RSE motiva a las compañías a que busquen nuevas formas para ayudar a resolver los problemas sociales y económicos que enfrentan sus públicos interesados.
Capacidad para rendir cuentas y apertura a la verificación externa. Al igual que sucede con los principios inherentes a la gobernabilidad corporativa, la RSE insta a las compañías a asegurarse de que todos los niveles de la jerarquía de la empresa —desde los empleados hasta la junta directiva— adopten los principios establecidos y se responsabilicen de su cumplimiento. Los sistemas a través de los cuales se gobierna la empresa, deberán darles seguimiento a las acciones tendientes a alcanzar las metas en materia de RSE y medir y reportar sus efectos.
Comentarios finales
Las empresas mineras no pueden funcionar siendo ajenas a las necesidades de las comunidades vecinas a su entorno, que en realidad son parte de sus negocios. La tendencia hacia el desarrollo de acciones de RSE, cada día crece en todos los segmentos del mercado. La experiencia que compartimos se basa en el seguimiento del tema de las industrias extractivas, particularmente de la responsabilidad de las empresas mineras en el Perú. Por ello, las ideas que aquí comento se refieren a esta experiencia y, tal vez, algunos de estos principios pueden ser aplicables a aquellas empresas que quieran cumplir realmente con su responsabilidad social empresarial:
Negociando con propietarios de tierras tradicionales. Creemos que las empresas mineras deberían respetar los derechos de los propietarios tradicionales para negociar acuerdos sobre la exploración y explotación minera en sus tierras, y su derecho a decidir sobre esas propuestas para ver si están o no están de acuerdo. Las negociaciones deben realizarse con permiso para que una empresa explore o explote en sus tierras y no transferir su propiedad a la empresa. Las empresas deben consultar con los propietarios tradicionales desde el inicio de cualquier actividad propuesta (por ejemplo, exploración o explotación minera). Las consultas deben ser abiertas y transparentes para que los propietarios estén informados para poder negociar si es que aprueban o no una propuesta de exploración o explotación y sobre cualquier tema de preocupación.
Reasentamiento y rehabilitación de las comunidades. Las personas tienen derecho a un medio de vida que les permita alcanzar sus necesidades básicas. Ya que la minería induce a desplazar y restablecer a las poblaciones existentes, amenaza seriamente este derecho, por lo tanto las operaciones mineras deben ser diseñadas para que se minimicen los reasentamientos o se eviten, donde sea posible. Si se tiene que desplazar personas, entonces aquéllos afectados deben tener el derecho de negociar cómo se llevará a cabo el reasentamiento y la subsecuente rehabilitación, y prevenir que prosiga hasta que, o a menos que se llegue a un acuerdo que es aceptable para ambos lados.
Minimizando impactos ambientales. Los proyectos mineros deben diseñarse e implementarse en forma tal que la alteración al ambiente físico sea mínimo. Las personas que dependen del ambiente físico (tierra, agua, bosque) para su sustento o bienestar no deben tener este sustento o bienestar amenazado. Las personas quienes serán directamente afectadas por la propuesta del método de desecho de los desperdicios (sobrecarga, relaves, etc.) de la mina deben tener el derecho de negociar con la empresa sobre que método debe utilizarse y la manera correcta de desechar los desperdicios (y por lo tanto las operaciones de la mina) hasta que se acuerde un método común por todas las partes.
Compensando a aquéllos que sufren pérdidas. Cualquier grupo, individuo o comunidad que sufre la pérdida de sus bienes, ingresos o comodidades como resultado directo de las operaciones de la empresa minera debe recibir compensación de la empresa. Esto incluye:
Aquéllos cuya tierra o propiedad es dañada por las operaciones mineras;
Aquéllos que pierden la fuente de sus ingresos tal como trabajo, acceso a productos forestales, o al derecho de vincularse con la minería de pequeña escala;
Aquéllos que pierden el acceso al agua, peces, etc. como resultado de la contaminación de los pasos de agua por las operaciones de la empresa;
Evitando abusos contra los derechos humanos. Cualquiera que viva cerca de una mina tiene el derecho de vivir libre de la amenaza de la violencia. Las empresas mineras no deben iniciar, alentar o involucrarse en acciones con la policía o las fuerzas armadas del país anfitrión, que probablemente conlleven a abusos de derechos humanos. A pesar que las empresas tienen el derecho de protegerse a sí mismas, a su personal y su propiedad, éstas no deben depender de la acción de la policía o las fuerzas armadas para solucionar problemas relacionados con la comunidad y deben desalentar activamente a los gobiernos anfitriones de usar tales métodos. Donde se hayan deteriorado las relaciones con la comunidad al punto que existe amenaza de daño o violencia, la respuesta básica debe ser la negociación, no la fuerza, para solucionar la situación.
Provisión de empleos y servicios. Las empresas deben aceptar que tienen la obligación de ofrecer empleos, servicios y otros beneficios de desarrollo y que deben diseñar los proyectos para maximizar estos beneficios directos hacia las comunidades en el área minera, quienes deben soportar la mayoría de los impactos negativos. Los proyectos mineros deben ser diseñados para crear la máxima cantidad de empleos para la población local. Los habitantes originales deben tener preferencia sobre los nuevos o sobre los que vienen de afuera cuando se distribuyen los empleos.
Protegiendo los derechos de las mujeres. En la mayoría de las sociedades, las mujeres están en una posición social y económica desventajosa. La exploración y actividades mineras, deben ser diseñadas para asegurar que las mujeres no sean más marginalizadas ni incrementen su ya pesada carga. Las mujeres tienen el derecho de ser libres de discriminación y hostigamiento. Las empresas deben asegurar que, desde el inicio, los puntos de vista de las mujeres sean escuchados en el área del proyecto, y que sus preocupaciones sean tomadas en cuenta en el diseño del proyecto, al igual que en su implementación.
En síntesis, las empresas extractivas deberían aplicar los más altos estándares de responsabilidad social empresarial, según las directrices de las instituciones financieras internacionales y organismos internacionales como el Banco Mundial y el BID; el Consentimiento Previo Libre e Informado; la Iniciativa Global del Global Compact; la Iniciativa de Transparencia de las Industrias Extractivas; los Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos Humanos; etc.

Derecho de propiedad y derechos de los pueblos indígenas

Derecho de propiedad y derechos de los pueblos indígenas
Agradezco la invitación que se me ha hecho para participar en este conversatorio en el marco del VI Encuentro de Derechos Humanos [conversatorio organizado por el Instituto de Defensa Legal (IDL) en el marco del VI Encuentro de Derechos Humanos, el cual forma parte de la Feria de Organizaciones de Derechos Humanos, organizada por el Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Universidad Católica (IDEHPUCP)].
El evento busca reflexionar sobre la tensión que existe en nuestro país sobre el derecho de propiedad en general y los derechos de los pueblos indígenas, particularmente sus derechos a la tierra y a ser consultados en todo aquello que les afecte.
El principal derecho real es el derecho a la propiedad, que tiene varias características: se trata del derecho real por excelencia, de un derecho completo y exclusivo. La propiedad no es un derecho absoluto porque, como cualquier derecho fundamental, se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o por delimitaciones tácitas.
¿Qué nos dice la Constitución? El derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artículo 70°, a tenor del cual: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza”. Se ejerce en armonía con el bien común en y dentro de los límites de ley.
Hace más de veinte años se hablaba en términos de los derechos humanos de los individuos. En cambio, hoy día este enfoque individualista ha dado lugar a un mayor énfasis colectivo, sobre el "pueblo". Este cambio de énfasis se debe al surgimiento de movimientos indígenas en el mundo que han insistido de ser tratados como "pueblos".
Cuando los europeos llegaron a las Américas, existía un diálogo legal complejo entre el Papa y los Reyes, que justificaba la empresa de la conquista. Varias Bulas Papales, documentos del Papa concedidos con el propósito de proteger a las poblaciones indígenas locales y de difundir entre ellos el Cristianismo, les entregaron a los españoles un monopolio efectivo sobre sus recién establecidas colonias. Dichas bulas se fundamentaban en un debate legal y filosófico de varios siglos y abarcaban la condición de los Indígenas en el ‘Nuevo Mundo’.
Los frailes dominicanos Montesinos y Bartolomé de las Casas, aportaron pruebas de la brutalidad con que los conquistadores españoles arrasaban las poblaciones indígenas locales, forzándolas a trabajar en las minas de oro.
Vittoria proyectó los fundamentos del derecho natural al plano internacional, con el argumento de que todas las naciones y pueblos del planeta estaban sujetos al Ius Gentium, al derecho de las gentes. De acuerdo con su teoría, los pueblos indígenas eran los dueños legítimos de sus tierras, por lo que los indios no podían ser despojados de sus tierras sin una causa justa.
En Australia y en otros lugares, se recurría a la doctrina de “terra nullius”, tierra de nadie, para apropiarse de las tierras de los indígenas. De acuerdo con esta teoría, las tierras que no tuvieran dueños podían pasar a manos de naciones que manifestaran la intención de apropiárselas.
Otra teoría que se utilizó para despojar a los pueblos indígenas de sus tierras fue la teoría del descubrimiento. De acuerdo con este modo de adquisición de tierras, en el contexto del pensamiento legal europeo un territorio era propiedad de la nación que lo descubría.
La empresa de la conquista que llevaron adelante los europeos en el ‘Nuevo Mundo’ también adquirió matices legales mediante tratados internacionales celebrados con pueblos locales y, al menos, es posible señalar tres modalidades: primero, ciertos tratados determinaban la cesión de tierras indígenas a naciones e, incluso, a particulares; segundo, otros tratados contemplaban la creación de un régimen dual, que concedía los derechos y obligaciones relacionados con el gobierno externo a los poderes imperiales, pero que mantenía la autonomía de los indígenas sobre sus tierras y sus asuntos internos; por último, la tercera categoría la componen los tratados que fijaban límites o fronteras entre los conquistadores y los pueblos indígenas, y que, por lo tanto, demarcaban esferas de soberanía y jurisdicción.
Estas tres categorías de tratados generaron distintos efectos legales, los que, para efectos de este análisis, pueden reducirse a dos: (1) algunos tratados tenían por efecto que a los pueblos indígenas se les despojara de sus tierras y que se les impusiera un sistema externo de autodeterminación. De acuerdo con estas disposiciones legales, los pueblos indígenas cedían sus tierras o quedaban sujetos al gobierno que ostentara el poder de la ocupación, con lo cual perdían su personalidad internacional. En contraparte, (2) los tratados que fijaban límites generaban el reconocimiento de la personalidad internacional de las comunidades indígenas que los suscribían. De hecho, en la práctica legal de los poderes europeos de la época, estos tratados limítrofes gozaban de un mismo status que los demás tratados. Los pueblos indígenas eran sujetos de derecho internacional entre los siglos XV y XVIII.
Durante el siglo XIX, las naciones-estado europeas que se habían consolidado luego del fin de la era medieval, habían ingresado a una nueva etapa en el progresivo desarrollo de sus leyes y convenciones sociales. Los nuevos soberanos pusieron énfasis en las dimensiones del consenso del derecho internacional, cuya principal fuente eran la voluntad y la aceptación del estado. En la pugna por desechar antiguas teorías, durante el siglo XIX el derecho internacional fue considerado como la ley que regía los vínculos entre países civilizados. El derecho internacional sólo reconocía como sujetos internacionales a los estados europeos Entonces, los estados europeos no consideraban a los pueblos indígenas soberanos ni civilizados, con lo cual éstos quedaban marginados.
El Arbitraje de los Indios Cayuga de 1926 entre el Reino Unido y EE.UU. entrega pruebas de este giro del sistema legal hacia la exclusión de los pueblos indígenas. En este caso, el Tribunal Internacional concluyó que los Cayuga carecían de status bajo el derecho internacional. No obstante, sostuvo que los Cayuga de Canadá tenían derecho a recibir una pensión vitalicia acordada con el Estado de Nueva York en un tratado de 1875, y determinó que tenían derecho a US$ 247,9 millones.
En el siglo XX, el principio de la autodeterminación generó una transformación radical en el entorno político internacional, el cual fue testigo de la creación de nuevos estados. El principio Uti Possidetis Iuris fue utilizado para dar cuenta de la demarcación de las fronteras de los nuevos estados independientes. Al mismo tiempo, este principio constituía una réplica de las estructuras desiguales del dominio colonial sobre los indígenas que ocupaban sus territorios, ya que éstos se veían artificialmente separados por fronteras ajenas.
El establecimiento de estas fronteras afectó a las comunidades locales más vulnerables al interior de los territorios de los nuevos estados. A los grupos culturalmente diferentes de la sociedad dominante se les “expropiaban” los recursos naturales sobre los cuales habían edificado su civilización por varios siglos.
La aparición de las normas de derechos humanos y de sus mecanismos de supervisión transformó las estructuras del sistema legal internacional. El debate en torno a los límites y la aplicación del derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación sigue siendo el tema más controvertido en la discusión. En este debate se ha perfilado la dimensión referida al derecho de estos pueblos a tener autonomía en su gobierno y en sus asuntos locales, que incluye la tierra y los recursos naturales.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es el organismo especializado más activo en la promoción de los derechos de los pueblos indígenas. No obstante la aprobación de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Convenio OIT 169 sigue siendo, el único tratado internacional que aborda el tema de los pueblos indígenas y los derechos a la tierra.
Este instrumento, el 169, contiene varias garantías esenciales y procesales para los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, entre las que se incluye, por ejemplo, el Artículo 15: “deberá existir una especial protección de los derechos de los pueblos relativos a los recursos naturales que formen parte de sus tierras”.
Además, los derechos de propiedad cuentan con la protección especial del Convenio 169, que señala que deben reconocerse los derechos de pertenencia y posesión de los pueblos en relación con las tierras que tradicionalmente han ocupado. El Convenio incluye la obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas aún cuando los recursos naturales permanezcan bajo propiedad estatal.
De acuerdo a la norma internacional, las tierras indígenas se consideran como suyas por haberlas detentado sus ancestros; los pueblos indígenas tienen derechos de propiedad sobre las tierras y los recursos naturales basados en sus propios patrones tradicionales y ancestrales de uso y ocupación. Se trata, de un derecho de propiedad basado en el derecho consuetudinario indígena, y que tiene un fundamento cultural e histórico y no solo económico.
Algunos hitos jurídicos de este reconocimiento de los derechos indígenas sobre sus tierras, recursos y territorios, han sido:
• La opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 1975 en el caso de Sahara occidental, que estableció que la doctrina de terra nullius es insostenible;
• La sentencia de la Corte Suprema de Australia en el caso Mabo versus Queensland en 1992, reconociendo la vigencia del “titulo nativo” y desechando la doctrina de Terra Nullius;
• La sentencia de la Corte Suprema de Canadá en el caso Delgamuukw versus British Columbia, en 1997, que reconoció el título indígena a la tierra y la validez de las tradiciones y memorias orales, así como la pruebas históricas, lingüística y arqueológicas, como evidencia admisible en juicio;
• La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2001, en el caso de la Comunidad Awas Tingni versus Nicaragua, reconociendo la posesiones indígenas como fuente de los derechos de propiedad indígena, y estableciendo el deber positivo de los Estados de reconocer tales derechos;
• La decisión de la Corte Constitucional de Sudáfrica en el caso Richtersveld, de octubre de 2003, reconociendo el derecho de la comunidad a la restitución de las tierras de las cuales habían sido desposeídos en la década de 1920;
• 2005. Nuevamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus sentencias del mes de Junio en el Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname y Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs Paraguay; y en el 2006 la sentencia a favor de la Comunidad Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sistematizado la doctrina internacional acerca de los derechos de propiedad indígena, postulando que “los derechos humanos de los indígenas incluyen:
• el derecho de los pueblos indígenas al reconocimiento legal de sus formas y modalidades variadas y específicas de control, propiedad, uso y usufructo de los territorios y bienes;
• el reconocimiento de su derecho de propiedad y posesión con respecto a tierras, territorios y recursos que han ocupado históricamente; y
• en los casos en que los derechos de propiedad y uso de los pueblos indígenas deriven de derechos previamente existentes a la creación de sus Estados, el reconocimiento por los Estados de los títulos permanentes e inalienables de los pueblos indígenas y a que ese título sea modificado únicamente por consentimiento mutuo entre el Estado y el pueblo indígena respectivo cuando tengan pleno conocimiento y apreciación de la naturaleza o los atributos de ese bien.
El consenso global acerca de los derechos de propiedad sobre la tierra de los pueblos indígenas, convertido en derecho consuetudinario internacional, se sintetiza en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
En el Perú, diversos factores han obstaculizado el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. En los últimos meses se ha discutido la aprobación de una ley que obligue a la consulta previa para todos aquellos asuntos que les afecte, sin embargo, el Poder Ejecutivo observó la norma, aprobada en el Congreso el 19 de mayo pasado, y aun sigue pendiente la aprobación de este importante mecanismo, que puede contribuir a solucionar muchos de los conflictos que se producen en el país debido al avance de proyectos extractivos que se superponen con las tierras de estos pueblos. Hay que recordar que, la Constitucion se refiere a las “Comunidades Campesinas”, para las comunidades ubicadas en la costa y sierra, y a las “Comunidades Nativas” a los de la selva.
De acuerdo a información proporcionada por COFOPRI, en los últimos cuatro años sólo se han titulado 62 comunidades campesinas y 7 comunidades nativas. A diciembre del 2009 existen 6,068 comunidades campesinas reconocidas; de las cuales 5,108 están tituladas y 960 faltarían titular. Cabe resaltar que existen comunidades campesinas en la costa, sierra y selva. En el caso de la Amazonía existen 1,461 comunidades nativas reconocidas, de las cuales 1,267 están tituladas y 194 faltaría titular.
Desde hace dos años, virtualmente, están paralizados los tramites de titulación de tierras debido a que no existe claridad de que organismo debe continuar con estos procedimientos, si el Ministerio de Agricultura o los Gobiernos Regionales. Y estas cifras no muestran el drama por el que han tenido que pasar muchas de estas comunidades. Años de espera, trámites burocráticos largos, tediosos y recortes unilaterales de las tierras que tradicionalmente han ocupado, bajo el argumento de que se trata de tierra que estas comunidades mantienen ociosa y que no necesitan de tanto terreno, que luego no podrá ser puesto en valor.
Sigue habiendo un importante número de comunidades que carecen de títulos de propiedad sobre sus tierras, la mitad de éstas no han culminado los procesos de titulación iniciados. Es importante mencionar esto porque una comunidad sólo podría tomar decisiones de parcelación sobre tierras que son legalmente suyas y que, por ende, el saneamiento del título comunal sería una condición previa para cualquier toma de decisión sobre dichas tierras. Esto explica muchas veces el desinterés del Estado por culminar los procesos de titulación, porque las tierras no tituladas siguen siendo consideradas como tierras del Estado, y al contrario, cuando están tituladas y en el subsuelo hay minerales o petróleo, el interés que existe porque estén dispuestas a vender sus tierras.
El derecho de propiedad general contrasta con lo dicho en octubre del 2007 por el presidente Alan García, cuando dio a conocer su pensamiento con relación a los derechos de los pueblos indígenas, cuando publicó ‘el síndrome del perro del hortelano’.
García afirma que existen comunidades campesinas “artificiales, que tienen 200 mil hectáreas en el papel pero solo utilizan agrícolamente 10 mil hectáreas y las otras son propiedad ociosa, de 'mano muerta', mientras sus habitantes viven en la extrema pobreza y esperando que el Estado les lleve toda la ayuda en vez de poner en valor sus cerros y tierras, alquilándolas, transándolas porque si son improductivas para ellos, sí serían productivas con un alto nivel de inversión o de conocimientos que traiga un nuevo comprador”. Y agrega que “la demagogia y el engaño dicen que esas tierras no pueden tocarse porque son objetos sagrados.
García toma partido a favor de las inversiones y de la explotación minera y petrolera. Sobre este último recurso dice que “contra el petróleo, han creado la figura del nativo selvático 'no conectado'; es decir, desconocido pero presumible, por lo que millones de hectáreas no deben ser exploradas, y el petróleo peruano debe quedarse bajo tierra mientras se paga en el mundo US$90 por cada barril”.
Para los pueblos indígenas, la tierra no es sólo un bien económico; en ella ejercen sus derechos ancestrales, pues sus antepasados la habitaron y la explotaron sin causar el desequilibrio ecológico causado por los colonos de los últimos tiempos. Los pueblos indígenas ocupan sus territorios en forma distinta al resto de la sociedad. Sus asentamientos se dispersan para el mejor aprovechamiento de los recursos naturales, respetando el equilibrio ecológico, y disfrutando de una relación espiritual tierra-indígena poco comprendida en el concepto de propiedad.
El concepto de propiedad es un concepto extraño para las comunidades, pero necesario para defender uno de sus derechos fundamentales: el derecho a la tierra, en donde habitan, cazan, pescan y efectúan algunas actividades agrícolas, todas estas basadas en relaciones de reciprocidad.
Lamentablemente, la opinión que se está generalizando en varios sectores políticos y sociales del país es que los pueblos indígenas son un rezago de nuestro pasado; que lo hay que hacer es incorporarlos definitivamente a la sociedad.
Se dice que las comunidades indígenas-nativas no son dueñas de los recursos naturales (minería, hidrocarburos, tala de madera para comercio, etc.) pues la administración de los recursos naturales son potestad del Estado, que realiza acuerdos con empresas privadas para otorgarles concesiones (entiéndase bien la diferencia entre concesión y propiedad privada.
En la práctica, se están produciendo múltiples problemas. Las comunidades no son consultadas sobre la explotación minera o petrolera que se pretende hacer en sus territorios. No participan en los procesos de aprobación de los estudios de impacto ambiental. Se construyen minero ductos, oleoductos y grandes obras de infraestructura vial, sin tomarlos en cuenta.
Muchos problemas que ocurren en Lima, se parecen a los que sufren las comunidades. En Barranco construyen edificios en el acantilado de la Costa Verde sin obedecer las regulaciones ambientales y municipales, como pasa en las comunidades en las que con frecuencia se construyen presas de relaves, diques, gasoductos, minero-ductos, sin tomar medidas que puedan evitar poner en riesgo la vida y seguridad de los que habitan la comunidad. Y en este caso, la gran ausente es la consulta y participación ciudadana.
Si queremos un país democrático, que sea viable y donde haya más gobernabilidad, se requiere respetar los derechos de las comunidades indígenas, aprender a respetar su postura.
Es importante ampliar el criterio legislativo para el tratamiento que se debe brindar a los pueblos indígenas sobre los derechos de propiedad sobre sus tierras. Consultarles de modo sincero sobre todos aquellos asuntos que les afecte. Indemnizarlos por todas aquellas acciones que les perjudique. Estas tareas son importantes para la preservación, la supervivencia y el desarrollo de las comunidades.