Derecho de propiedad y derechos de los pueblos indígenas

Derecho de propiedad y derechos de los pueblos indígenas
Agradezco la invitación que se me ha hecho para participar en este conversatorio en el marco del VI Encuentro de Derechos Humanos [conversatorio organizado por el Instituto de Defensa Legal (IDL) en el marco del VI Encuentro de Derechos Humanos, el cual forma parte de la Feria de Organizaciones de Derechos Humanos, organizada por el Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Universidad Católica (IDEHPUCP)].
El evento busca reflexionar sobre la tensión que existe en nuestro país sobre el derecho de propiedad en general y los derechos de los pueblos indígenas, particularmente sus derechos a la tierra y a ser consultados en todo aquello que les afecte.
El principal derecho real es el derecho a la propiedad, que tiene varias características: se trata del derecho real por excelencia, de un derecho completo y exclusivo. La propiedad no es un derecho absoluto porque, como cualquier derecho fundamental, se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o por delimitaciones tácitas.
¿Qué nos dice la Constitución? El derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artículo 70°, a tenor del cual: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza”. Se ejerce en armonía con el bien común en y dentro de los límites de ley.
Hace más de veinte años se hablaba en términos de los derechos humanos de los individuos. En cambio, hoy día este enfoque individualista ha dado lugar a un mayor énfasis colectivo, sobre el "pueblo". Este cambio de énfasis se debe al surgimiento de movimientos indígenas en el mundo que han insistido de ser tratados como "pueblos".
Cuando los europeos llegaron a las Américas, existía un diálogo legal complejo entre el Papa y los Reyes, que justificaba la empresa de la conquista. Varias Bulas Papales, documentos del Papa concedidos con el propósito de proteger a las poblaciones indígenas locales y de difundir entre ellos el Cristianismo, les entregaron a los españoles un monopolio efectivo sobre sus recién establecidas colonias. Dichas bulas se fundamentaban en un debate legal y filosófico de varios siglos y abarcaban la condición de los Indígenas en el ‘Nuevo Mundo’.
Los frailes dominicanos Montesinos y Bartolomé de las Casas, aportaron pruebas de la brutalidad con que los conquistadores españoles arrasaban las poblaciones indígenas locales, forzándolas a trabajar en las minas de oro.
Vittoria proyectó los fundamentos del derecho natural al plano internacional, con el argumento de que todas las naciones y pueblos del planeta estaban sujetos al Ius Gentium, al derecho de las gentes. De acuerdo con su teoría, los pueblos indígenas eran los dueños legítimos de sus tierras, por lo que los indios no podían ser despojados de sus tierras sin una causa justa.
En Australia y en otros lugares, se recurría a la doctrina de “terra nullius”, tierra de nadie, para apropiarse de las tierras de los indígenas. De acuerdo con esta teoría, las tierras que no tuvieran dueños podían pasar a manos de naciones que manifestaran la intención de apropiárselas.
Otra teoría que se utilizó para despojar a los pueblos indígenas de sus tierras fue la teoría del descubrimiento. De acuerdo con este modo de adquisición de tierras, en el contexto del pensamiento legal europeo un territorio era propiedad de la nación que lo descubría.
La empresa de la conquista que llevaron adelante los europeos en el ‘Nuevo Mundo’ también adquirió matices legales mediante tratados internacionales celebrados con pueblos locales y, al menos, es posible señalar tres modalidades: primero, ciertos tratados determinaban la cesión de tierras indígenas a naciones e, incluso, a particulares; segundo, otros tratados contemplaban la creación de un régimen dual, que concedía los derechos y obligaciones relacionados con el gobierno externo a los poderes imperiales, pero que mantenía la autonomía de los indígenas sobre sus tierras y sus asuntos internos; por último, la tercera categoría la componen los tratados que fijaban límites o fronteras entre los conquistadores y los pueblos indígenas, y que, por lo tanto, demarcaban esferas de soberanía y jurisdicción.
Estas tres categorías de tratados generaron distintos efectos legales, los que, para efectos de este análisis, pueden reducirse a dos: (1) algunos tratados tenían por efecto que a los pueblos indígenas se les despojara de sus tierras y que se les impusiera un sistema externo de autodeterminación. De acuerdo con estas disposiciones legales, los pueblos indígenas cedían sus tierras o quedaban sujetos al gobierno que ostentara el poder de la ocupación, con lo cual perdían su personalidad internacional. En contraparte, (2) los tratados que fijaban límites generaban el reconocimiento de la personalidad internacional de las comunidades indígenas que los suscribían. De hecho, en la práctica legal de los poderes europeos de la época, estos tratados limítrofes gozaban de un mismo status que los demás tratados. Los pueblos indígenas eran sujetos de derecho internacional entre los siglos XV y XVIII.
Durante el siglo XIX, las naciones-estado europeas que se habían consolidado luego del fin de la era medieval, habían ingresado a una nueva etapa en el progresivo desarrollo de sus leyes y convenciones sociales. Los nuevos soberanos pusieron énfasis en las dimensiones del consenso del derecho internacional, cuya principal fuente eran la voluntad y la aceptación del estado. En la pugna por desechar antiguas teorías, durante el siglo XIX el derecho internacional fue considerado como la ley que regía los vínculos entre países civilizados. El derecho internacional sólo reconocía como sujetos internacionales a los estados europeos Entonces, los estados europeos no consideraban a los pueblos indígenas soberanos ni civilizados, con lo cual éstos quedaban marginados.
El Arbitraje de los Indios Cayuga de 1926 entre el Reino Unido y EE.UU. entrega pruebas de este giro del sistema legal hacia la exclusión de los pueblos indígenas. En este caso, el Tribunal Internacional concluyó que los Cayuga carecían de status bajo el derecho internacional. No obstante, sostuvo que los Cayuga de Canadá tenían derecho a recibir una pensión vitalicia acordada con el Estado de Nueva York en un tratado de 1875, y determinó que tenían derecho a US$ 247,9 millones.
En el siglo XX, el principio de la autodeterminación generó una transformación radical en el entorno político internacional, el cual fue testigo de la creación de nuevos estados. El principio Uti Possidetis Iuris fue utilizado para dar cuenta de la demarcación de las fronteras de los nuevos estados independientes. Al mismo tiempo, este principio constituía una réplica de las estructuras desiguales del dominio colonial sobre los indígenas que ocupaban sus territorios, ya que éstos se veían artificialmente separados por fronteras ajenas.
El establecimiento de estas fronteras afectó a las comunidades locales más vulnerables al interior de los territorios de los nuevos estados. A los grupos culturalmente diferentes de la sociedad dominante se les “expropiaban” los recursos naturales sobre los cuales habían edificado su civilización por varios siglos.
La aparición de las normas de derechos humanos y de sus mecanismos de supervisión transformó las estructuras del sistema legal internacional. El debate en torno a los límites y la aplicación del derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación sigue siendo el tema más controvertido en la discusión. En este debate se ha perfilado la dimensión referida al derecho de estos pueblos a tener autonomía en su gobierno y en sus asuntos locales, que incluye la tierra y los recursos naturales.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es el organismo especializado más activo en la promoción de los derechos de los pueblos indígenas. No obstante la aprobación de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Convenio OIT 169 sigue siendo, el único tratado internacional que aborda el tema de los pueblos indígenas y los derechos a la tierra.
Este instrumento, el 169, contiene varias garantías esenciales y procesales para los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, entre las que se incluye, por ejemplo, el Artículo 15: “deberá existir una especial protección de los derechos de los pueblos relativos a los recursos naturales que formen parte de sus tierras”.
Además, los derechos de propiedad cuentan con la protección especial del Convenio 169, que señala que deben reconocerse los derechos de pertenencia y posesión de los pueblos en relación con las tierras que tradicionalmente han ocupado. El Convenio incluye la obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas aún cuando los recursos naturales permanezcan bajo propiedad estatal.
De acuerdo a la norma internacional, las tierras indígenas se consideran como suyas por haberlas detentado sus ancestros; los pueblos indígenas tienen derechos de propiedad sobre las tierras y los recursos naturales basados en sus propios patrones tradicionales y ancestrales de uso y ocupación. Se trata, de un derecho de propiedad basado en el derecho consuetudinario indígena, y que tiene un fundamento cultural e histórico y no solo económico.
Algunos hitos jurídicos de este reconocimiento de los derechos indígenas sobre sus tierras, recursos y territorios, han sido:
• La opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 1975 en el caso de Sahara occidental, que estableció que la doctrina de terra nullius es insostenible;
• La sentencia de la Corte Suprema de Australia en el caso Mabo versus Queensland en 1992, reconociendo la vigencia del “titulo nativo” y desechando la doctrina de Terra Nullius;
• La sentencia de la Corte Suprema de Canadá en el caso Delgamuukw versus British Columbia, en 1997, que reconoció el título indígena a la tierra y la validez de las tradiciones y memorias orales, así como la pruebas históricas, lingüística y arqueológicas, como evidencia admisible en juicio;
• La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2001, en el caso de la Comunidad Awas Tingni versus Nicaragua, reconociendo la posesiones indígenas como fuente de los derechos de propiedad indígena, y estableciendo el deber positivo de los Estados de reconocer tales derechos;
• La decisión de la Corte Constitucional de Sudáfrica en el caso Richtersveld, de octubre de 2003, reconociendo el derecho de la comunidad a la restitución de las tierras de las cuales habían sido desposeídos en la década de 1920;
• 2005. Nuevamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus sentencias del mes de Junio en el Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname y Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs Paraguay; y en el 2006 la sentencia a favor de la Comunidad Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sistematizado la doctrina internacional acerca de los derechos de propiedad indígena, postulando que “los derechos humanos de los indígenas incluyen:
• el derecho de los pueblos indígenas al reconocimiento legal de sus formas y modalidades variadas y específicas de control, propiedad, uso y usufructo de los territorios y bienes;
• el reconocimiento de su derecho de propiedad y posesión con respecto a tierras, territorios y recursos que han ocupado históricamente; y
• en los casos en que los derechos de propiedad y uso de los pueblos indígenas deriven de derechos previamente existentes a la creación de sus Estados, el reconocimiento por los Estados de los títulos permanentes e inalienables de los pueblos indígenas y a que ese título sea modificado únicamente por consentimiento mutuo entre el Estado y el pueblo indígena respectivo cuando tengan pleno conocimiento y apreciación de la naturaleza o los atributos de ese bien.
El consenso global acerca de los derechos de propiedad sobre la tierra de los pueblos indígenas, convertido en derecho consuetudinario internacional, se sintetiza en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
En el Perú, diversos factores han obstaculizado el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. En los últimos meses se ha discutido la aprobación de una ley que obligue a la consulta previa para todos aquellos asuntos que les afecte, sin embargo, el Poder Ejecutivo observó la norma, aprobada en el Congreso el 19 de mayo pasado, y aun sigue pendiente la aprobación de este importante mecanismo, que puede contribuir a solucionar muchos de los conflictos que se producen en el país debido al avance de proyectos extractivos que se superponen con las tierras de estos pueblos. Hay que recordar que, la Constitucion se refiere a las “Comunidades Campesinas”, para las comunidades ubicadas en la costa y sierra, y a las “Comunidades Nativas” a los de la selva.
De acuerdo a información proporcionada por COFOPRI, en los últimos cuatro años sólo se han titulado 62 comunidades campesinas y 7 comunidades nativas. A diciembre del 2009 existen 6,068 comunidades campesinas reconocidas; de las cuales 5,108 están tituladas y 960 faltarían titular. Cabe resaltar que existen comunidades campesinas en la costa, sierra y selva. En el caso de la Amazonía existen 1,461 comunidades nativas reconocidas, de las cuales 1,267 están tituladas y 194 faltaría titular.
Desde hace dos años, virtualmente, están paralizados los tramites de titulación de tierras debido a que no existe claridad de que organismo debe continuar con estos procedimientos, si el Ministerio de Agricultura o los Gobiernos Regionales. Y estas cifras no muestran el drama por el que han tenido que pasar muchas de estas comunidades. Años de espera, trámites burocráticos largos, tediosos y recortes unilaterales de las tierras que tradicionalmente han ocupado, bajo el argumento de que se trata de tierra que estas comunidades mantienen ociosa y que no necesitan de tanto terreno, que luego no podrá ser puesto en valor.
Sigue habiendo un importante número de comunidades que carecen de títulos de propiedad sobre sus tierras, la mitad de éstas no han culminado los procesos de titulación iniciados. Es importante mencionar esto porque una comunidad sólo podría tomar decisiones de parcelación sobre tierras que son legalmente suyas y que, por ende, el saneamiento del título comunal sería una condición previa para cualquier toma de decisión sobre dichas tierras. Esto explica muchas veces el desinterés del Estado por culminar los procesos de titulación, porque las tierras no tituladas siguen siendo consideradas como tierras del Estado, y al contrario, cuando están tituladas y en el subsuelo hay minerales o petróleo, el interés que existe porque estén dispuestas a vender sus tierras.
El derecho de propiedad general contrasta con lo dicho en octubre del 2007 por el presidente Alan García, cuando dio a conocer su pensamiento con relación a los derechos de los pueblos indígenas, cuando publicó ‘el síndrome del perro del hortelano’.
García afirma que existen comunidades campesinas “artificiales, que tienen 200 mil hectáreas en el papel pero solo utilizan agrícolamente 10 mil hectáreas y las otras son propiedad ociosa, de 'mano muerta', mientras sus habitantes viven en la extrema pobreza y esperando que el Estado les lleve toda la ayuda en vez de poner en valor sus cerros y tierras, alquilándolas, transándolas porque si son improductivas para ellos, sí serían productivas con un alto nivel de inversión o de conocimientos que traiga un nuevo comprador”. Y agrega que “la demagogia y el engaño dicen que esas tierras no pueden tocarse porque son objetos sagrados.
García toma partido a favor de las inversiones y de la explotación minera y petrolera. Sobre este último recurso dice que “contra el petróleo, han creado la figura del nativo selvático 'no conectado'; es decir, desconocido pero presumible, por lo que millones de hectáreas no deben ser exploradas, y el petróleo peruano debe quedarse bajo tierra mientras se paga en el mundo US$90 por cada barril”.
Para los pueblos indígenas, la tierra no es sólo un bien económico; en ella ejercen sus derechos ancestrales, pues sus antepasados la habitaron y la explotaron sin causar el desequilibrio ecológico causado por los colonos de los últimos tiempos. Los pueblos indígenas ocupan sus territorios en forma distinta al resto de la sociedad. Sus asentamientos se dispersan para el mejor aprovechamiento de los recursos naturales, respetando el equilibrio ecológico, y disfrutando de una relación espiritual tierra-indígena poco comprendida en el concepto de propiedad.
El concepto de propiedad es un concepto extraño para las comunidades, pero necesario para defender uno de sus derechos fundamentales: el derecho a la tierra, en donde habitan, cazan, pescan y efectúan algunas actividades agrícolas, todas estas basadas en relaciones de reciprocidad.
Lamentablemente, la opinión que se está generalizando en varios sectores políticos y sociales del país es que los pueblos indígenas son un rezago de nuestro pasado; que lo hay que hacer es incorporarlos definitivamente a la sociedad.
Se dice que las comunidades indígenas-nativas no son dueñas de los recursos naturales (minería, hidrocarburos, tala de madera para comercio, etc.) pues la administración de los recursos naturales son potestad del Estado, que realiza acuerdos con empresas privadas para otorgarles concesiones (entiéndase bien la diferencia entre concesión y propiedad privada.
En la práctica, se están produciendo múltiples problemas. Las comunidades no son consultadas sobre la explotación minera o petrolera que se pretende hacer en sus territorios. No participan en los procesos de aprobación de los estudios de impacto ambiental. Se construyen minero ductos, oleoductos y grandes obras de infraestructura vial, sin tomarlos en cuenta.
Muchos problemas que ocurren en Lima, se parecen a los que sufren las comunidades. En Barranco construyen edificios en el acantilado de la Costa Verde sin obedecer las regulaciones ambientales y municipales, como pasa en las comunidades en las que con frecuencia se construyen presas de relaves, diques, gasoductos, minero-ductos, sin tomar medidas que puedan evitar poner en riesgo la vida y seguridad de los que habitan la comunidad. Y en este caso, la gran ausente es la consulta y participación ciudadana.
Si queremos un país democrático, que sea viable y donde haya más gobernabilidad, se requiere respetar los derechos de las comunidades indígenas, aprender a respetar su postura.
Es importante ampliar el criterio legislativo para el tratamiento que se debe brindar a los pueblos indígenas sobre los derechos de propiedad sobre sus tierras. Consultarles de modo sincero sobre todos aquellos asuntos que les afecte. Indemnizarlos por todas aquellas acciones que les perjudique. Estas tareas son importantes para la preservación, la supervivencia y el desarrollo de las comunidades.