Sobre el “Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas”

SEMINARIO
DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
Marco Normativo y Experiencias de Aplicación
Miraflores, 12 de agosto de 2009
EL DERECHO A LA CONSULTA EN EL CONVENIO 169 OIT Y EN LA DECLARACION DE NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
Una opinión sobre los alcances y límites del Derecho a la Consulta a los Pueblos Indígenas
Javier Aroca

Es un gusto participar en este Seminario sobre el “Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas”, organizado por el Ministerio del Ambiente y el Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales –PROJUR. Me han pedido que comparta una opinión sobre los alcances y limites del Derecho a la Consulta a los Pueblos Indígenas, basado en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UNDRIP).
Situación de los pueblos indígenas
Las Naciones Unidas encargaron en 1970 a la Subcomisión sobre la Prevención de la Discriminación y la Protección de Minorías a que desarrollara un estudio sobre el problema de la discriminación contra los pueblos indígenas.
El Relator de Naciones Unidas, de esa época, el señor José Martínez Cobo propuso la siguiente definición:
Comunidades, pueblos y naciones indígenas son aquellas que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades pre-invasivas y pre-coloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintas de otros sectores de las sociedades actualmente dominantes en estos territorios o en parte de ellos. Ellas son actualmente un sector no dominante de la sociedad y están determinadas a conservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su continuidad como pueblos, en acordancia con sus propias instituciones sociales, sistemas legales y cultura.
El Convenio 169 de la OIT es un Tratado Internacional de Derechos Humanos
Un tratado internacional es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de Derecho Internacional y que se encuentra regido por éste, que puede constar de uno o varios instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente su denominación. Como acuerdo implica siempre que sean, como mínimo, dos personas jurídicas internacionales quienes concluyan un tratado internacional. Están regulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que lo define en su Artículo 2.1.
Lo más común suele ser que los acuerdos se realicen entre Estados, aunque pueden celebrarse entre Estados y Organizaciones Internacionales o, entre organizaciones internacionales, tales como: las Naciones Unidas, la OIT, la Organización de Estados Americanos, entre otras.
Según la Constitución de 1993, un tratado firmado, ratificado y en vigor pasa a ser parte de la legislación interna; sin embargo, en la legislación interna no todas las normas son de igual jerarquía, sino que obedecen a la pirámide jerárquica del derecho, la cual sitúa en la cúspide a la Constitución, y, a partir de la Constitución vienen las demás normas en orden de jerarquía e importancia. Los tratados tienen el rango de las leyes.
¿Qué sucede con los tratados a nivel interno? En el derecho peruano la autoridad capaz de obligarse a expresar el consentimiento del Perú para vincularse y obligarse por medio de un tratado es el poder ejecutivo. Sin embargo, existen ciertas materias que debido a su importancia requieren ser aprobadas por el Congreso antes de que el poder ejecutivo pueda obligar al Estado. Estas materias son: derechos humanos, soberanía e integridad territorial, defensa nacional y obligaciones financieras del Estado. En estos casos para que se produzca la ratificación por parte del Estado tiene que existir una aprobación previa del tratado en el Congreso.
Una vez que el Congreso aprueba el tratado, recién el poder ejecutivo puede ratificar el tratado, es decir, dar el consentimiento final en obligarse; estos procedimientos internos están regulados también por la propia Convención de Viena.
La Constitución de 1993 ha establecido en la Cuarta Disposición Final y Transitoria que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
¿Qué sucede en caso de conflicto entre un tratado y una ley? Lo que puede verse es que ambos, tratado y ley, están al mismo nivel jerárquico normativo; entonces, ¿qué es lo que sucede? Como el Estado se ha obligado a cumplir con el tratado, deberá aplicar preferentemente el tratado, mientras el tratado se encuentre en vigor. Por lo tanto, si surgiera una controversia sobre que normas se aplica, tratado o ley, el juez o la autoridad preferirá aplicar el tratado antes que la ley porque, si bien la ley es un mandato interno del Estado, el tratado es una obligación internacional del Estado que, además, ha adquirido la característica de mandato interno.
Si se aplicara la ley antes que el tratado, estaríamos incumpliendo con el tratado porque el tratado se suscribe para aplicarse, el incumplimiento del tratado generaría la responsabilidad internacional del Estado; otros Estados podrían demandar al Estado peruano por el incumplimiento del tratado, y este incumplimiento puede producir diversas consecuencias.
El Convenio 169 de la OIT es un tratado de derechos humanos, con rango constitucional, vinculante para el Perú. A este respecto es relevante la sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de febrero de 2009 (EXP. N.° 03343-2007-PA/TC), en el que se declaró fundado el recurso de agravio constitucional interpuesto por Jaime Hans Bustamante Johnson contra la resolución de la Primera Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martín, de fojas 926, su fecha 10 de mayo de 2007, que declaraba infundada la demanda de amparo interpuesta contra las empresas Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal del Perú (hoy Talismán Petrolera del Perú, LLC Sucursal del Perú), REPSOL y Petrobras, por considerar que se amenazaban sus derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; a la vida, el libre desarrollo y el bienestar; a la protección de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa; a exigir del Estado la promoción de la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas; alimentación; y al agua. Solicitando que se repongan las cosas al momento en que se inició la amenaza de violación de dichos derechos y se suspenda la exploración y la eventual explotación de hidrocarburos en el área natural protegida “Cordillera Escalera”.
El párrafo 31 de la sentencia del Tribunal Constitucional mencionada, del EXP. N.° 03343-2007-PA/TC, señala lo siguiente:
Previamente, debe destacarse que “nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades” (STC N.° 0047-2004-AI/TC, Fundamento 22). Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los “tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional”. De tal manera, habiéndose aprobado el Convenio 169 mediante Resolución Legislativa N.° 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes.
El Convenio 169 de la OIT
El Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales (169) resultó adoptado en junio de 1989 cuando la Conferencia General de la OIT lo aprobó por 328 votos en favor, uno en contra y 49 abstenciones.
El Convenio 169 señala un cambio en la concepción de la OIT sobre los pueblos indígenas y tribales. Su protección continúa siendo el objetivo principal, pero basada en el respeto de sus culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres propias. Lo que lo convierte en un tratado de derechos humanos.
A la fecha, el Convenio 169 ha sido ratificado por 20 países (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Ecuador, España, Fiji, Guatemala, Honduras, México, Nepal, Países Bajos, Noruega, Paraguay, Perú y Venezuela).
El Convenio 169 es el mejor instrumento para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas. Existen 350 millones de indígenas en más de 70 países en el mundo que están marginados en casi todos los aspectos de la vida diaria. En América Latina existen 30 millones de indígenas, más de 660 pueblos, históricamente excluidos y discriminados.
Los pueblos indígenas tienen grandes potencialidades de articularse, con su identidad propia y en el ejercicio de sus derechos, a la sociedad y a la economía global, aportando al desarrollo.
El Convenio 169 transforma el pensamiento jurídico en materia indígena porque recoge las aportaciones de la antropología moderna y de algunas experiencias constitucionales. La identidad indígena se define principalmente por el criterio de la conciencia, una propuesta que remite al Estudio del problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas de Martínez Cobo, que antes se ha mencionado. Además, las comunidades son consideradas pueblos; aunque con la importante restricción de que la utilización de este término no debe interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.
El Convenio 169 brinda un instrumental internacional que rebasa ampliamente los límites legales propuestos por el sistema de la ONU.
Algunos cuestionan a la Organización Internacional del Trabajo de por qué se ocupa de los pueblos indígenas, ya que las cuestiones indígenas no se incorporan fácilmente en el marco de las relaciones laborales. ¿Por qué se ocupa la OIT de los derechos sobre la tierra?
Existen diversas respuestas a estas preguntas. Una es que el sistema de las Naciones Unidas ha concedido un mandato a la OIT, aprobado por la Conferencia General de Trabajo en 1957, y de nuevo en 1989, para que apruebe normas en nombre de todo el sistema, sobre una cuestión en la que es obvio que las Naciones Unidas no han logrado progresar.
Pero otra respuesta es que los pueblos indígenas y tribales de todo el mundo también son los mandantes de la OIT. Son trabajadores, a menudo de la economía informal, y si han entrado en economías monetarias, son los trabajadores más excluidos y más explotados de todos los países donde viven. Esa no es una cuestión marginal para el trabajo, la pobreza o el desarrollo: es crucial.
Cuando se estudian casos de discriminación, trabajo forzoso o trabajo infantil, en la mayor parte del mundo son temas que afectan principalmente a los pueblos indígenas. A los pueblos indígenas también les afecta la política de empleo, la cuestión de la igualdad de género, seguridad y salud, condiciones de trabajo, seguridad social, entre otros temas.
A continuación presento la estructura del Convenio:
I. Política General
II. Cuestiones Sustantivas o de Fondo
III. Aspectos Administrativos
Allí se desarrollan los criterios fundamentales:
Auto identificación: conciencia de su propia identidad indígena o tribal. Esto incluye un criterio objetivo: reconocimiento de una persona como parte del grupo y un criterio subjetivo: reconocimiento propio como parte del grupo.
Autodeterminación: La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional. El convenio no toma una posición en cuanto a que este término implique la autodeterminación, que es un asunto a ser resuelto por las Naciones Unidas.
Autogobierno: implica la oportunidad y posibilidad real de administrar y controlar sus vidas. Por ejemplo en Panamá una ley de 1953 les permite que el Consejo General de Kuna apruebe los proyectos de desarrollo sobre su pueblo.
Responsabilidad: Los gobiernos deben ser responsables de: a) la protección y promoción de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. b) El cumplimiento del Convenio. c) La creación de organismos especializados sobre las cuestiones indígenas y tribales. d) El mantenimiento de fondos para esos organismos. Por ejemplo: FUNAI, Fundación Nacional del Indio de Brasil, la Dirección General de Asuntos Indígenas de Colombia. E) Además la creación de mecanismos para la administración de programas: la consulta y la participación.
El Convenio 169 no da una definición de indígena sino una descripción para evitar que el concepto sea limitativo. No se establecen diferencias entre indígena y tribal porque se busca el respeto por los derechos de manera igualitaria.
Sobre pueblos tribales, se señala que son aquellos: (1) con condiciones sociales, culturales y económicas que los distinguen de la colectividad nacional; y (2) las costumbres, las tradiciones o la legislación que los rigen son especiales.
Sobre pueblos indígenas, se expresa que: (1) descienden de poblaciones que habitaban anteriormente (conquista, colonización) en el país o la región geográfica; y (2) con sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas.
La Consulta en el Convenio 169
La consulta es un derecho fundamental de los pueblos indígenas. El Convenio 169/OIT hace referencia de la consulta, con el objetivo de lograr acuerdo o consenso.
La Consulta, es el proceso por el cual los gobiernos consultan a pueblos indígenas y tribales, como las comunidades campesinas y nativas en el Perú, sobre propuestas de política y programas de diversas materias, donde la manifestación de éstos tenga la oportunidad de influenciar en la toma de decisiones.
La consulta es un derecho de los pueblos indígenas que se deriva del derecho a la autonomía. Es un mecanismo para la protección de los derechos de los pueblos, sobre todo cuando se van a ejecutar obras o proyectos de desarrollo que puedan afectarlos directamente y cuando se pretenda explotar los recursos naturales existentes en sus tierras, fundamentalmente los recursos no renovables o del subsuelo.
Elementos de la consulta:
a. Se debe realizar bajo el principio de buena fe y esto significa que los gobiernos deben brindar información apropiada y completa, que pueda ser comprendida por los pueblos indígenas y tribales.
b. Se debe realizar según las circunstancias y las características propias de cada pueblo.
El Convenio 169 no implica que los pueblos indígenas tengan el derecho a vetar las políticas de desarrollo. Ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte al país.
El artículo 7 del Convenio exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de crear tales condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes.
Al consultar a los pueblos indígenas, los gobiernos deben proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, los gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare representar a la(s) comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse con organizaciones instituciones genuinamente representativas, que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades interesadas, como por ejemplo Consejos de Ancianos o los Parlamentos de Pueblos Indígenas y Tribales. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas, deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos. El Convenio establece claramente cuándo las consultas son obligatorias.
Los artículo 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT establece los fundamentos para las consultas a los pueblos indígenas:
* Tiene el propósito de determinar si los intereses de los pueblos indígenas serían perjudicados y en qué medida.
* Se debe determinar la participación en beneficios a favor de las comunidades y las indemnizaciones por los posibles daños que puedan sufrir.
El Convenio 169 establece que, antes de emprender cualquier medida o proyecto de desarrollo, se deben realizar estudios en cooperación con las comunidades con el fin de determinar la incidencia social, espiritual, cultural y medio ambiente de los proyectos que se pretende ejecutar y que los resultados de los estudios deben considerarse como los criterios esenciales para la ejecución de los proyectos.
La consulta tiene como marco el análisis de los impactos sobre los pueblos indígenas de la obra o proyecto que se pretende ejecutar y su conveniencia o inconveniencia, siendo necesario admitir que se puede llegar a la decisión de que un determinado proyecto no se debe realizar porque puede causar daños graves a la integridad de las comunidades y que no podrían ser reparados.
Sin embargo, si la obra o proyecto se aprueba durante la consulta, se deben definir las condiciones para su ejecución, las medidas para evitar, corregir, mitigar o reparar los daños que puedan ocasionar y definir la participación de las comunidades en los beneficios que genere el proyecto.
El modo cómo hacer la consulta, los estudios que se deben realizar en cada caso, las actividades que se consideran necesarias, los tiempos que va a durar el proceso y los costos deben ser parte del primer proceso de negociación entre las comunidades y el gobierno o en su caso, entre las comunidades y la empresa; además, el gobierno o en su caso la empresa, debe garantizar los recursos económicos para realizar todo el proceso.
El artículo 6.1.a del Convenio establece la consulta a los pueblos indígenas al obligar al Gobierno a consultar a dichos pueblos antes de adoptar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente. La amplitud de esta norma vienen dada por la infinidad de tópicos en qué medidas legislativas o administrativas del Estado pueden causar afectaciones directas a los pueblos indígenas: aspectos culturales, económicos, políticos, sociales, ambientales, etc. La consulta debe hacerse “cada vez que se prevean” dichas medidas legislativas o administrativas. Es decir que para que las consultas sean hechas con oportunidad, de acuerdo al Convenio, su realización debe tomar lugar antes de que las medidas sean tomadas.
El Convenio exige que las consultas deban realizarse mediante procedimientos que garanticen la transparencia en armonía con las particularidades culturales de cada pueblo. Está implícito la necesidad de que las consultas sean hechas en un idioma que las haga plenamente comprensibles a los consultados, con el tiempo necesario y brindando todas las facilidades para garantizar que puedan expresarse con entera libertad y conocimiento de causa.
Existen mecanismos de reclamo por incumplimiento del Convenio 169. Los afectados por la violación del Convenio pueden acudir a la OIT para reclamar se tomen medidas que garanticen el efectivo ejercicio de sus derechos. El artículo 24 de la Constitución de la OIT establece una posibilidad concreta de reclamo abierta a las organizaciones de trabajadores cuando dice que, toda reclamación dirigida a la OIT en que se alegue que cualquiera de los Miembros incumple el Convenio.
Este mecanismo es interesante en la medida de que está abierto a que organizaciones de la sociedad civil reclamen contra el Estado infractor. La limitación es que solamente pueden utilizar el mecanismo las organizaciones de trabajadores, pero, en la práctica, existe la posibilidad de contar con la solidaridad de las organizaciones de los trabajadores para presentar en su nombre, reclamaciones sobre violaciones al Convenio 169, como viene ocurriendo en los últimos años con la Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP), con la saludable presentación de informes alternativos, los mismos que han originado que en la 98ª. Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, realizada en Ginebra en junio de 2009, se difundan importantes comentarios de la Comisión de Expertos de la OIT.
En esa importante reunión internacional de la OIT de junio de 2009, se conoció que la Comisión de Expertos ha formulado comentarios en los que expresa preocupaciones acerca de los problemas persistentes en la aplicación del Convenio en el Perú, en particular en la necesidad de establecer criterios armonizados para la identificación de los pueblos indígenas, la necesidad de desarrollar una acción sistemática y coordinada para proteger los derechos de estos pueblos y garantizar el respeto de su integridad así como a la necesidad de establecer mecanismos adecuados de consulta y participación, que son proporcionados con los medios necesarios para efectuar sus funciones, incluso con respecto a la adopción de medidas legislativas y la explotación de los recursos naturales. A propósito de los sucesos de Bagua del 5 de junio de 2009, la Comisión de Expertos observó que está situación surgió en relación con la promulgación de decretos legislativos relativos a la explotación de recursos naturales en territorios tradicionalmente ocupados por pueblos indígenas, y que dicha legislación se había promulgado sin consultar a los pueblos indígenas afectados, lo que es contrario al Convenio 169.
En resumen, la consulta se debe realizar:
* Al considerar medidas legislativas o administrativas
* Antes de la exploración o explotación de recursos del subsuelo
* Antes de ser reubicados, lo que sólo tendrá lugar con el consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas
La obligación de consultar debe leerse a la luz de otro principio fundamental del Convenio 169 (artículo 7.1) que dice:
“Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.
La Participación: Implica el derecho de decidir sobre sus propias prioridades. Además el formar parte en la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas nacionales y regionales donde estos pueblos se vean afectados.
Los elementos a considerar en la participación son:
a. Es libre.
b. Se debe buscar la igualdad de condiciones en relación con otros sectores no indígenas de la población.
c. Se debe realizar por medio de las instituciones propias o por organismos representativos de estos pueblos, nunca impuestos.
d. El objetivo es buscar el mejoramiento de las condiciones de vida, de trabajo, de salud y educación.
Como mecanismo de ejercicio del derecho a la participación, la consulta orientada al consentimiento informado previo, fortalece la vigencia del derecho al desarrollo, concebido en los términos del artículo 1 de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo adoptada por las Naciones Unidas en 1986 como “un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él”. “Los Estados deben alentar la participación popular en todas las esferas como factor importante para el desarrollo y para la plena realización de todos los derechos humanos.”
Por ejemplo en Brasil con varios proyectos hidroeléctricos en Vale do Ribeira se vieron afectadas las regiones guaraníes. El Instituto Brasileño de Medio Ambiente es el responsable de aprobar los estudios sobre los efectos en los pueblos indígenas y tribales, pero se dieron anomalías y esto entonces llegó a la vía judicial por lo que el proyecto fue suspendido. Todo programa debe buscar un mejoramiento de la situación económica y social de los pueblos indígenas. Es necesario realizar estudios sobre las repercusiones de cualquier programa.
En cuanto a las, cuestiones de fondo, voy a comentar brevemente algunas de ellas.
Tierras: abarca todo el territorio que utilizan los pueblos indígenas y tribales, como son los bosques, ríos, montañas, mares y el subsuelo. Sobre todo se consideran todos estos elementos como parte del concepto porque en algunos casos estos recursos tienen el carácter de sagrados o un significado especial. Ejemplo: En Colombia los Páez consideran los árboles como sagrados; para los Apaches en Estados Unidos tiene gran importancia el Monte Graham.
Protección frente a extraños y abusos: Los gobiernos deben impedir que extraños a esos pueblos se aprovechen de sus costumbres o desconocimiento de la ley para arrojarlos de sus tierras. Deben crearse sanciones legales contra intromisiones no autorizadas. Por ejemplo en Brasil se presentó una invasión del territorio Yanomami por los buscadores de oro ilegales.
Recursos naturales: El derecho sobre los recursos naturales debe considerarse según las situaciones nacionales. Principalmente atendiendo a la existencia de dos sistemas jurídicos en relación con los recursos del subsuelo. El anglosajón señala que el derecho de propiedad implica el derecho de subsuelo; el sistema romano hispánico no, porque estos recursos son del Estado, son bienes públicos.
Derecho de retorno: Principalmente en el caso en que las causas de reubicación fueron un desastre ecológico, una guerra, un conflicto armado, etc. y haya cesado dicha circunstancia. Si no es posible el regreso debe existir un plan para el reasentamiento y la rehabilitación, por ejemplo: la comunidad wanniyala aetto (seres de la selva) de Sri Kanka en 1983 fueron trasladados porque en sus tierras se conformaría un Parque Nacional. Con el traslado su dieta varió y se afectó la salud de muchos: diabetes, obesidad y alta tensión arterial. En 1997 se realizó un estudio sobre las consecuencias y luego el gobierno les devolvió a sus bosques y dictó normas para evitar la explotación excesiva del bosque; este pueblo negoció junto con el gobierno el retorno y las condiciones.
En resumen, el Convenio 169 puede ser analizado desde un enfoque basado en los cinco derechos principales que demandan los pueblos indígenas:
* El derecho a ser reconocidos como pueblo, con identidad propia y con derechos históricos que se derivan de esa condición.
* El derecho a la tierra y al territorio.
* El derecho a ejercer formas de autogobierno y administración, propias.
* El derecho al reconocimiento y el ejercicio de un derecho consuetudinario, propio.
* El derecho a participar y decidir en la determinación de las políticas nacionales que les afectan.
La consulta en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UNDRIP)
La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU habla del consentimiento libre, previo e informado en áreas específicas:
* Traslado fuera de sus tierras.
* Adopción previa de medidas legislativas y administrativas.
* Aprobación previa de proyectos que afecten sus tierras, territorios y recursos.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UNDRIP) es una declaración adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y este tipo de declaraciones no están sujetas a ratificación y por ende no son legalmente vinculantes.
Una declaración adoptada por la Asamblea General refleja las opiniones colectivas de las Naciones Unidas que deben ser tenidas en cuenta por todos los miembros de buena fe. A pesar de no tener carácter vinculante, la Declaración tiene relevancia legal. Por ejemplo, puede reflejar las obligaciones de los Estados en virtud de otras fuentes del derecho internacional, como por ejemplo el derecho consuetudinario o los principios generales del derecho.
Con relación a la consulta, la UNDRIP, que contó con el voto favorable del Perú en la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007, establece que los Estados “celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado” (Art. 19).
La jurisprudencia de los órganos de tratados de Naciones Unidas ha elaborado la obligación de consulta a los pueblos indígenas en su interpretación de algunos de los principales internacionales de derechos humanos sostenidos en tratados de los que el Perú es parte. Otro tanto ha ocurrido en la jurisprudencia de los órganos del sistema interamericano de Derechos Humanos. Al respecto la Corte Interamericana en una interpretación evolutiva de la Convención Americana de Derechos Humanos en su sentencia del Caso Saramaka vs. Surinam, ha establecido que “los Estados parte deben garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas, para lo cual el Estado debe consultar con [los pueblos indígenas] de conformidad con sus propias tradiciones”. Además, que “se debe consultar con [los pueblos indígenas] en las primeras etapas del plan…y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad”.
La UNDRIP es parte de las normas universales de derechos humanos. Los principios básicos de la Declaración son idénticos a los de los principales pactos de derechos humanos. Así pues, en el artículo 3 de la Declaración se afirma el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación, en términos que constituyen la reformulación de las disposiciones comunes del artículo 1 de los dos pactos internacionales de 1966. Como lo indica la práctica, los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos se remiten a la UNDRIP cuando se ocupan de los derechos de los pueblos indígenas. La Declaración no es un instrumento de un organismo especializado que obliga únicamente a los Estados partes, sino un instrumento general de derechos humanos.
La Declaración es una norma de derechos humanos basada en los derechos fundamentales de aplicación universal y elaborada en el contexto cultural, económico, político y social de los pueblos indígenas.
La UNDRIP es un instrumento que se elaboró con un procedimiento que le confirió su condición especial de declaración. Se preparó durante un decenio de negociaciones entre representantes de los Estados y representantes de los pueblos indígenas, período en el que los representantes de los Estados utilizaron la palabra “negociaciones” a menudo.
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia estipula que las fuentes de derecho internacional que la Corte aplica incluyen “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Uno de esos principios es el consentimiento previo libre e informado mencionado en la UNDRIP. La Declaración se ha formulado a partir de principios del derecho.
Reflexiones finales
El Convenio 169 es un tratado internacional derechos humanos vinculante para los Estados que lo han suscrito.
A diferencia del Convenio 169 de la OIT, la Declaración no es un tratado y, en consecuencia, no tiene la fuerza vinculante de un tratado. No obstante, ello no significa en absoluto que la Declaración deje de tener efecto jurídicamente vinculante alguno. Al aprobar los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas, se aspira a que tengan cierto efecto vinculante.
La consulta no debe ser vista como una actividad ad-hoc – es un proceso. La consulta y la participación requieren de mecanismos sistemáticos, regulares e institucionalizados y de marcos coherentes dentro de los cuales operar.
Los mecanismos de consulta deben, siempre que sea posible, funcionar a través de estructuras existentes con el fin de asegurar su permanencia en el tiempo, sostenibilidad y legitimidad.
Se deben adaptar las metodologías eficaces a la estructura y capacidad de las organizaciones y comunidades indígenas. 36) Existe un gran desconocimiento del Convenio 169 y de la UNDRIP en todos los sectores: gobiernos, sector privado, sociedad civil y organizaciones indígenas. Por eso, es importante apoyar y mejorar la difusión y la utilización del contenido y los principios del Convenio 169 y de la Declaración. Se necesita apoyar el fortalecimiento de la capacidad de los pueblos indígenas para defender sus propios intereses, así como la capacidad de los funcionarios públicos encargados del cumplimiento e implementación del Convenio, así como del desarrollo de los principios generales contenidos en la UNDRIP.