martes, 6 de septiembre de 2011

La consulta previa a los pueblos indígenas en el Perú

La consulta previa a los pueblos indígenas en el Perú

Javier Aroca (1)

Se promulga la ley.

El presidente Ollanta Humala ha decidido promulgar la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas este martes 6 de septiembre en Imacita. Resulta emblemática esta decisión porque este gesto gubernamental se realiza en Bagua, el lugar en el que ocurrieron hace poco más de 2 años atrás las protestas de los pueblos indígenas que se produjeron por una injusta interpretación de los derechos de estos pueblos por parte del gobierno anterior. Dicho gobierno prefería la explotación de los recursos naturales sobre los derechos fundamentales y la protección del ambiente.

Es importante hacer una reflexión sobre este importante derecho de los pueblos indígenas, sobre todo porque una vez que la ley de consulta previa sea promulgada, deberá ser publicada en el Diario Oficial “El Peruano” y se abrirá un periodo de 90 días para que las entidades estatales responsables de llevar a cabo los procesos de consulta, cuenten con presupuesto y la organización requerida para ello. Incluso se habla de la necesidad de reglamentar la ley. Y todos estos temas son realmente temas relevantes, porque muchas personas confían en que la ley de consulta previa se convierta en un instrumento para disminuir los conflictos socio-ambientales en el país. Pero, si la implementación de la ley no se hace adecuadamente, se puede producir el efecto contrario, lo cual sería muy lamentable.

El Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú organizó a comienzos de septiembre de 2011 un conversatorio para reflexionar sobre este tema, y ha sido un evento clave. Se buscaba responder dos preguntas. ¿Cómo entender la consulta previa en el Perú? Y ¿Qué tener en cuenta para implementarla? Creo que han sido dos preguntas claves, sobre las cuales vale la pena volver y profundizar en la reflexión.

Entonces, hay que reiterar que la consulta previa a los pueblos indígenas es un derecho y un proceso. Es el derecho que tienen estos pueblos, que en el Perú son comunidades campesinas y nativas(2). Por consiguiente, antes de hablar sobre el derecho a la consulta previa, hay que hablar un poco acerca de los pueblos indígenas.

Los pueblos indígenas en el Perú.

Ha habido en los últimos años mucha insistencia en la opinión pública de que las comunidades campesinas no son pueblos indígenas. No es cierto. Las comunidades campesinas, en el campo jurídico tienen antecedentes constitucionales muy importantes. La Constitución de 1920 reconocía la existencia y los derechos de las comunidades de indígenas, ubicadas en los andes y la costa. La palabra indígena en esa época era considerada como un insulto por muchos sectores por lo que durante la reforma agraria de los años sesenta se les cambió el nombre por ‘comunidades campesinas’. Esta denominación fue recogida en la Constitución de 1979 y luego en la Constitución de 1993. De modo que las comunidades campesinas han tenido y tienen un reconocimiento como pueblos indígenas de larga data e incluso varias de ellas tienen registrados sus títulos de propiedad sobre sus tierras en el Archivo General de la Nación.

Distinta ha sido la situación de las comunidades nativas. Mientras que las comunidades campesinas tenían derecho a ser reconocidos, las comunidades de la selva no existían; solo se les mencionaba en el Código Penal, pero para sancionarlos. Fue hasta 1974 que la ley de comunidades nativas les reconoció derechos, lo que fue ratificado en otra ley de 1978, y que fue elevado a categoría constitucional en la Constitución de 1979 y después en la Constitución de 1993.

Con las nuevas tendencias internacionales, la palabra ‘indígena’ dejo de ser considerada insultante y se doto de nuevo contenido programático; el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobada en 1989 y ratificada por el Perú en 1993, trajo al país esa nueva tendencia que poco a poco ha ido ganando un espacio importante. Actualmente, después de 18 anos el Perú aprueba uno de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas del país: la consulta previa, y ahora se abre la gran tarea de implementar ese proceso.

Entendiendo la consulta previa

La consulta previa es un derecho que permite a los pueblos indígenas participar en el proceso de toma de decisiones en donde viven y en lo que se refiere a las cuestiones que pueden afectarles directamente: leyes, reglamentos y proyectos de desarrollo. Este derecho debe permitir que los pueblos indígenas hacerse escuchar y tratar de influir en las decisiones que el Estado pretende adoptar y que les puede afectar. Y para que esto funcione, se necesitan mecanismos que funcionen, adaptados a la situación de los propios pueblos indígenas

El derecho a la participar en el desarrollo y en la definición del modelo de desarrollo se encuentra reconocido a favor de los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT, y reafirmado en la ley de consulta previa que será promulgada por el presidente. Los pueblos indígenas deben tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que se refiere al proceso de desarrollo, en la medida en el que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo. Además, los pueblos indígenas deben participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

Aspectos a tener en cuenta para implementar la consulta previa

Eso hace que el principal mecanismo, por excelencia, para garantizar la participación de los pueblos indígenas sea la consulta previa. Existen algunos temores y preocupaciones que el gobierno tiene que disipar.

Por ejemplo, que si se va a requerir un reglamento marco que establezca lineamientos generales y metodológicos o, se van a querer aprobar tantos reglamentos como sectores públicos existan. Lo primero serian necesario para echar a andar los mecanismos; en cambio lo segundo puede ser contraproducente porque puede convertirse en una suerte de candados para evitar que en la practica la ley vaya a ser cumplida por los funcionarios públicos encargados de aplicarla.

El Estado debe ser claro en señalar, por ejemplo, que la consulta previa no da derecho a veto. Ni el Convenio 169 de la OIT ni la ley de consulta previa implican que los pueblos indígenas tienen el derecho a vetar las políticas de desarrollo. Ningún segmento de la población nacional del país tiene derecho a vetar tales políticas. La ley exige al gobierno realizar verdaderas consultas, en las que los pueblos indígenas tengan el derecho de expresar su punto de vista y, como se ha dicho antes, de influir el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que el gobierno tiene la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los pueblos indígenas a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes. Eso significa que la entidad pública que se encargue de impulsar las consultas debe no solo velar por adecuados procesos de consultas, sino que también debe preocuparse por capacitar a los consultados pero también a los consultantes: los funcionarios públicos, para evitar que se cometan errores que luego afecten el proceso de consulta.

Las consultas deben de realizarse de "buena fe" y por medio de "procedimientos apropiados". Esto significa que, al consultar a los pueblos indígenas, el gobierno debe proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los pueblos indígenas. Asimismo, El gobierno no puede consultar a cualquiera que declare representar a las comunidades indígenas. Las consultas deben emprenderse con organizaciones e instituciones genuinamente representativas, que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades interesadas. Por consiguiente, el gobierno, antes de iniciar las consultas, debe identificar y verificar que las organizaciones e instituciones con las que tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos. Eso me hace recordar también que las consultas no son procesos nuevos para las propias comunidades; ellas están acostumbradas a realizar consultas de acuerdo a sus propias costumbres. He sido testigo de cómo las comunidades awajun en la zona de Cénepa, y las ashaninkas de selva central, realizan estas consultas y eso es algo que deben tener en cuenta quienes diseñen el futuro reglamento general de la ley de consulta previa.

Algo que debe responder la reglamentación de la ley de consulta previa es ¿cuándo se aplica el consentimiento libre y con pleno conocimiento de causa? De acuerdo al Convenio 169 de la OIT (artículo 16.2), los pueblos indígenas tienen ese derecho en el caso de traslado y reubicación de sus tierras. En el caso de otras medidas que puedan afectarles directamente, incluyendo los programas de prospección y explotación de recursos naturales en sus tierras, se determina la obligatoriedad de la consulta, que deberá efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas.

La consulta previa se constituye en un mecanismo relevante para la participación en la definición de políticas públicas con impacto en los derechos, y su implementación en el plano jurídico y conceptual tiene que permitir que se respeten los derechos ambientales y colectivos de los pueblos indígenas, como debe ser.

El reconocimiento pleno del derecho de las comunidades indígenas a que no se aprueben políticas que afecten el ambiente ni que vulneren sus derechos, si el gobierno no cuenta con su consentimiento o acuerdo.

Un tema de renovado interés es que se debe subrayar el interés y preocupación por la explotación de los recursos naturales, particularmente, los que se encuentran bajo el sub-suelo de las tierras de los pueblos indígenas. En consecuencia se necesita prestar atención al tema de las tierras de los pueblos indígenas, exigiendo al gobierno respeto por la importancia especial que para las culturas de dichos pueblos guarda su relación con ellos. En ese sentido, el gobierno, en cooperación con los mismos pueblos indígenas debe tomar medidas para proteger y preservar el medio ambiente de las tierras que habitan.

De igual manera, deben quedar garantizados los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales existentes en sus tierras, incluyendo el derecho de esos pueblos a participar en su utilización, administración y conservación. Hay que recoger las diferentes experiencias que se han producido entre los pueblos indígenas awajun, ashaninkas, quechuas, aimaras, yaneshas, wampis, etc., etc. Tal vez, un caso emblemático podría ayudar a darse cuenta lo que se necesita ajustar, lo que cuesta el proceso, lo que dura, y la validez de muchas de las hipótesis que hoy se tienen y que ayudarían a los funcionarios públicos que llevarán a cabo los procesos de consulta.

Temas importantes

Otro componente relevante de la ley es la consulta previa a la aprobación de leyes y reglamentos. En este campo, se debe exigir que se consulten a los pueblos indígenas mediante procedimientos adecuados y sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que pueden afectarles directamente. Las consultas llevadas a cabo en aplicación del Convenio 169 de la OIT y la ley de consulta previa, deben efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Otro componente importante a desarrollar, con lineamientos metodológicos claros, es lo que requieren los procesos de las consultas precias a los pueblos indígenas, que son obligatorias antes de emprender cualquier actividad de exploración o explotación de minerales y/u otros recursos naturales que se encuentren en las tierras de dichos pueblos. Que son obligatorias también cada vez que sea necesario trasladar a las comunidades indígenas de sus tierras tradicionales a otro lugar. Y que se necesitan hacer antes de diseñar y ejecutar programas de formación profesional dirigidos a los pueblos. Como se puede notar, todos estos son temas importantes y claves para la gobernabilidad del país. Genera expectativas y esperanzas. Ojala y no se defraude a los pueblos indígenas y logren visualizar que esta vez son también ciudadanos del país, en forma entera.

Lima, 6 de septiembre de 2011

1. Javier Aroca es Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Tiene algunos estudios en la Maestría de Antropología en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con 29 años de experiencia en la defensa de los derechos de los Pueblos Indígenas y Comunidades Campesinas y Nativas. Ha sido Jefe del Programa de Comunidades Nativas de la Defensoría del Pueblo y ha facilitado la resolución de conflictos socio-ambientales en los últimos anos, vinculados con los impactos de las industrias extractivas, especialmente minería y petróleo. Actualmente Coordina el Programa de Industrias Extractivas de Oxfam.
2. Entendiendo que ‘comunidades campesinas y nativas’ es una de las formas en que se organizan los pueblos indígenas, de modo que no se agota aquí. También están los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, y otros pueblos.