Comentarios al Borrador de Reglamento de la Ley de Consulta Previa

Documento entregado el 20 de febrero de 2012 al Viceministro de Interculturalidad por Oxfam en el Peru.

Comentarios al Borrador de Reglamento de la Ley de Consulta Previa
(Ley N° 29785)


1. Antecedentes y justificación de los comentarios de Oxfam

Dentro de los antecedentes a tener en cuenta, está el hecho de recordar que en el Perú tuvo lugar en el año 2009 un enfrentamiento en la ciudad de Bagua entre pueblos indígenas y policías que dejó el lamentable saldo de 33 muertos. Lo ocurrido en Bagua, ilustra las consecuencias de tomar decisiones que afectan a los pueblos indígenas sin consultarlos previamente. Las comunidades indígenas protestaron por la regulación de materias que los afectaban, mediante decretos legislativos que no habían sido consultados.

El sistema normativo peruano en materia de derechos de los pueblos indígenas y consulta previa no está tan desarrollado como el de otros países, que cuentan con Constituciones que incorporan ampliamente los derechos de estos pueblos, como Bolivia y Ecuador, o con amplios desarrollos jurisprudenciales, como Colombia. Sin embargo, el Perú cuenta con recursos normativos como el nivel constitucional de los tratados de derechos humanos y de las sentencias de los tribunales internacionales, el rango legal del Convenio No 169 de la OIT, la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, y una jurisprudencia constitucional sobre el contenido del derecho a la consulta previa.

Los avances concretos para adecuar la realidad y la normativa interna a los estándares internacionales han sido todavía limitados. Las disposiciones legales y reglamentarias son dispersas, inadecuadas e insuficientes, ya que no regulan todas las actividades que pueden afectar a los pueblos indígenas y en ocasiones, como en el caso de las leyes mineras y extractivas, parten de una concepción errónea respecto del significado de la consulta previa, confundiéndola con procesos de participación meramente informativos.

Dentro de los factores que obstaculizan la implementación del derecho a la consulta previa en el Perú, encontramos (1):
i) la falta de reconocimiento legal de las comunidades y el lento, costoso; burocrático y reiterativo proceso de titulación de tierras indígenas;
ii) la falta de demarcación de los territorios indígenas y campesinos;
iii) la falta de voluntad política para garantizar el derecho a la consulta previa;
iv) la tendencia a ejecutar políticas gubernamentales de fomento intensivo de inversiones privadas y de firmar los correspondientes contratos de concesión, para la construcción de grandes obras de infraestructura y la explotación minera, maderera y de hidrocarburos, en las zonas andinas y amazónicas -donde se encuentra la mayoría de la población indígena y campesina- sin atender a los derechos colectivos de las poblaciones afectadas;
v) la detención y persecución penal de líderes indígenas como parte del fenómeno de la criminalización de la protesta;
vi) la inaplicación del Convenio 169 de la OIT con el argumento de su falta de desarrollo legislativo;
vii) la ausencia de un criterio oficial uniforme sobre el concepto de pueblos indígenas y sobre quiénes quedan comprendidos bajo la protección del Convenio Nº 169 de la OIT;
viii) la falta de armonía entre el discurso del Gobierno en el ámbito doméstico y el que se expresa ante las instancias internacionales;
ix) la confusión de atribuciones y la superposición de competencias entre los distintos órganos del Estado para tratar temas relativos a los pueblos indígenas, que incluye la debilidad institucional para implementar procesos de consulta previa.
x) El desconocimiento por parte de muchos funcionarios públicos de los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

Los factores antes mencionados impiden la implementación apropiada del derecho a la consulta previa y se vinculan con retos metodológicos e interculturales que, hasta ahora, no son lo suficientemente tomados en cuenta por el Estado.

A pesar de los obstáculos mencionados, en el Perú existen condiciones favorables para la implementación de la consulta previa, como los espacios de diálogo entre el Estado y las comunidades, abiertos a partir de los hechos de Bagua. Éstos permitieron la redacción consensuada de un proyecto de Ley que, como muchos recuerdan, fue la base para la promulgación de la actual Ley para regular el derecho a la consulta previa.

Finalmente, queremos mencionar con preocupación que, en el Perú, la justicia constitucional ha tenido un rol ambivalente: por una parte, ha rechazado los argumentos del Gobierno sobre la inexistencia de una ley de consulta como justificativo para la no realización de procesos de consulta previa; ha prohibido la realización de la última fase de la etapa de exploración dentro del área de conservación regional “Cordillera Escalera”, que es un banco de agua esencial donde habitan cuatro comunidades nativas y ha establecido reglas para la aplicación del derecho a la consulta previa. Pero por otra, ha establecido (en una sentencia de aclaración y no de control constitucional), aplicando el principio de que la ley no es retroactiva, que en Perú el derecho a la consulta es obligatorio solo desde junio de 2010, fecha de publicación de la sentencia en que estableció reglas para los procesos de consulta.

Dentro de los casos ilustrativos de la falta de consulta previa, se debe mencionar la explotación minera en la Cordillera del Cóndor, en la Reserva Nacional Ichigkat Muja, territorio tradicional de los pueblos Awajún y Wampis; y la explotación ilegal de madera en territorio de los pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario Mashco Piro, Yora y Amahuaca, en el Departamento de Madre de Dios, que los pone en riesgo de extinción.

Dada la conflictividad social, el Perú tiene el desafío de no esperar a que se repitan hechos violentos similares a los ocurridos en Bagua para aprobar un reglamento de la Ley que exprese el espíritu del Convenio 169 de la OIT y los estándares del derecho internacional. Asimismo, tiene el desafío de restablecer y profundizar el diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas, generando confianza, logrando que las diferentes instancias del Gobierno, como el Vice Ministerio de Interculturalidad y el INDEPA, sean percibidos por las organizaciones indígenas como entes imparciales, justos y dispuestos a defender los derechos de los pueblos indígenas.


2. La importancia de la Ley

En primer lugar, Oxfam destaca la importancia de que se haya aprobado la Ley que, como bien se sabe, tiene el objetivo central de desarrollar lo expuesto en el Convenio 169 de la OIT, instrumento jurídico internacional que según el Tribunal Constitucional forma parte de la Constitución vigente.

En los últimos años se ha dicho mucho respecto a la conveniencia de que exista una ley o un reglamento que regule los alcances del Convenio 169 de la OIT. En nuestra opinión, es un avance y es conveniente para los intereses de los pueblos indígenas que se haya aprobado la Ley. Por ello es un hecho de la mayor trascendencia de que exista un reglamento apropiado que, sin transgredir ni desnaturalizar la Ley ni el Convenio 169, provea de un marco con normas específicas, claras y concretas, que ofrezca criterios para minimizar la posibilidad de interpretaciones equivocadas, capaces de evitar interpretaciones equivocadas, de serias consecuencias para el contexto nacional, en donde muchos conflictos socio-ambientales esperan que la Ley sea un mecanismo eficaz para la solución de muchas de estas situaciones. Para esto último es fundamental reconocer la necesidad de invertir en el desarrollo de capacidades interculturales y de diálogo en las personas que asumirán el reto de implementar la Ley.

Nos parece que ha sido acertada la organización de los diferentes encuentros macro regionales, a solicitud de las propias organizaciones indígenas, en distintos puntos del país, lo que ha permitido que los representantes de las organizaciones indígenas expresen directamente sus inquietudes y preocupaciones, así como formulen las expectativas que se han formado respecto al ejercicio del derecho a la consulta previa. No obstante, la metodología empleada en los encuentros ha sido inadecuada, y las condiciones logísticas han generando malestar entre los líderes indígenas que participaron; estos problemas deben ser corregidos en el futuro. Somos de la opinión de que la formulación del reglamento de la Ley debe involucrar no solo a especialistas sino a las propias organizaciones indígenas, nacionales y regionales, garantizándoles las mejores condiciones posibles para que autónomamente adopten sus propias definiciones.

No cabe duda de que el Gobierno Nacional ha abierto diversos canales participativos para la sociedad y una muestra de ello es, sin duda, la aprobación de la Ley, que va a permitir el ejercicio de uno de los derechos fundamentales que tienen los pueblos indígenas, para pronunciarse sobre medidas administrativas y otros proyectos que se vayan a realidad dentro de sus territorios. En ese sentido, valoramos positivamente que se pida la opinión de las organizaciones de la sociedad civil, como Oxfam, respecto al borrador del reglamento de la Ley.


3. El consentimiento previo libre e informado

A estas alturas conviene recordar lo que en varias ocasiones la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (CIDH/OEA) ha señalado respecto al proceso de consulta y que nos parece que no está suficiente recogido en el texto del borrador del reglamento de la Ley, lo que incluso debería merecer un apartado específico en la estructura del texto.

En caso de pertenecer al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o que tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, el Gobierno deberá establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos indígenas, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

Asimismo, pensamos en que hay que ser enfáticos en que el Gobierno debe realizar la consulta antes del otorgamiento de tales concesiones mineras o de los recursos del subsuelo. Además, es importante reiterar que la consulta no ocurre en un solo momento, sino para cada fase del desarrollo (exploración, explotación, expansiones del proyecto, cierre, etc.). Los pueblos indígenas deberán participar de manera justa en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir indemnización, de acuerdo al derecho internacional, por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Se debe recordar que los acuerdos previos entre comunidades y empresas extractivas no sustituyen en modo alguno la consulta previa que es responsabilidad del Estado peruano.

Conviene mencionar que el Gobierno debe llegar a un acuerdo previo con la comunidad sobre el proceso de la consulta antes de hacer la consulta; si se quiere que sea un dialogo intercultural, no siempre va a ser igual para el pueblo Awajun que para el pueblo Ashaninka o para el pueblo Quechua. Tendrá sus particularidades.

El Estado no puede trasladar o reubicar a los pueblos indígenas salvo en casos excepcionales. En esos casos lo debe hacer con el consentimiento libre, genuino e informado de dichas poblaciones y con plena indemnización previa y el inmediato reemplazo por tierras adecuadas de igual o mejor calidad y estatuto jurídico; y garantizando el derecho al retorno si dejasen de existir las causas que originaron el desplazamiento.
Conviene recordar también que, en el caso Saramaka, la Corte Interamericana dio ejemplos de la gama de medidas estatales que requieren consulta previa, cuando ordenó al Estado de Surinam que consultara con el pueblo Saramaka “al menos acerca de los siguientes asuntos (2).

• el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo sobre el territorio del pueblo Saramaka;
• el proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del reconocimiento legal de su capacidad jurídica colectiva, correspondiente a la comunidad que ellos integran;
• el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka al territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado;
• el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres;
• en relación con los estudios previos de impacto ambiental y social; y
• en relación con cualquier restricción propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de los planes de desarrollo o inversión propuestos dentro de, o que afecten, el territorio Saramaka.

En otros casos, la CIDH/OEA ha precisado que está sujeta a consulta previa, efectiva e informada la adopción de medidas relacionadas con los procesos de acceso y goce efectivo del territorio ancestral, así como el establecimiento de las fronteras del territorio indígena a través de los procesos de delimitación y demarcación efectivas. La adopción en el derecho nacional de las medidas legislativas, administrativas u otras que sean necesarias para delimitar, demarcar y titular o de otra forma aclarar y proteger el territorio en el que el pueblo indígena tiene un derecho de propiedad comunal, también debe ser realizada mediante consultas plenamente informadas, de conformidad con sus prácticas consuetudinarias de uso de la tierra y sin perjuicio para otras comunidades indígenas. La Corte Interamericana ha exigido consultas previas y el logro de un consenso con los pueblos indígenas en casos de elección y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa indemnización o ambos, los cuales no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado, deben ser, conforme a una interpretación integral del Convenio No. 169 de la OIT, consensuadas con los pueblos indígenas, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario.

El Estado debe reconocer el derecho de los pueblos indígenas a decidir democráticamente respecto los valores, objetivos prioridades y estrategias que orientarán su desarrollo, aún cuando los mismos sean distintos a los adoptados por el Estado Nacional o por otros segmentos de la sociedad, siempre que sean ecológicamente sostenibles. El Estado debe tomar las medidas para la implementación efectiva del derecho a la consulta previa. Los pueblos indígenas tendrán derecho sin discriminación alguna a obtener medios adecuados para su propio desarrollo de acuerdo a sus preferencias y valores, y de contribuir a través de sus formas propias como sociedades distinguibles al desarrollo nacional y a la cooperación internacional.

El Estado debe tomar las medidas necesarias para que las decisiones referidas a todo plan, programa o proyecto que afecte derechos o condiciones de vida de los pueblos indígenas, sean hechas con el consentimiento y participación libre e informada de dichos pueblos, a que se reconozcan sus preferencias al respecto y a que no se incluya provisión alguna que pueda tener como resultado efectos negativos para la normal subsistencia de dichas poblaciones. Los pueblos indígenas tienen derecho a restitución e indemnización de acuerdo a los estándares del derecho internacional por cualquier perjuicio que, pese a los anteriores recaudos, la ejecución de dichos planes o propuestas pueda haberles causado; y a que se adopten medidas para mitigar impactos adversos ecológicos, económicos, sociales, culturales o espirituales.

Naturalmente a Oxfam le parece de la mayor importancia el abordaje del tema del consentimiento previo libre e informado, derecho por el cual los pueblos indígenas del mundo han luchado y que se relaciona directamente con el derecho que les asiste de controlar su propio. Esta situación cobra muchas veces una dramática importancia porque es un derecho frecuentemente violado. Es común que los pueblos indígenas no sean consultados y que las comunidades sean excluidas del proceso de planificación y de toma de decisiones. Esto lo afirmamos recordando que el propio borrador del reglamento de la Ley, en su artículo 5.d, establece que “las consultas deben realizarse con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas estatales propuestas”.

Como ha sido señalado por la CIDH/OEA) los Estados tienen la obligación de consultar a los pueblos indígenas y garantizar su participación en las decisiones relativas a cualquier medida que afecte sus territorios, tomando en consideración la especial relación entre los pueblos indígenas, sus territorios y los recursos naturales. Esta es una manifestación concreta de la regla general según la cual el Estado debe garantizar que los pueblos indígenas sean consultados sobre los temas susceptibles de afectarlos, teniendo en cuenta que esta consulta debe estar dirigida a obtener su consentimiento libre e informado, según se dispone en el Convenio169 de la OIT y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, cuyos principios deben inspirar la implementación de la Ley.

La consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indígenas, sino que también son aplicables a otras acciones administrativas del Estado que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas.

Para algunos este tema les genera ciertas inquietudes y sería conveniente recordar que la cuestión del consentimiento informado es un tema desarrollado ampliamente en el campo médico. Allí se lo comprende como la manifestación voluntaria, libre y racional realizada por un paciente, de aceptación a un tratamiento, luego de haber sido informado del mismo y de habérsele respondido todas sus dudas de manera adecuada y suficiente.


4. La opinión de los organismos financieros internacionales

Resulta interesante el desarrollo que los organismos financieros internacionales brindan al tema del consentimiento previo libre e informado. La Corporación Financiera Internacional (IFC) del Grupo del Banco Mundial (3), por ejemplo, ha difundido en enero del 2012 sus Normas de Desempeño sobre Sostenibilidad Ambiental y Social. Cabe mencionar que el Marco de Sostenibilidad de la IFC expresa su compromiso estratégico hacia el desarrollo sostenible y es parte integral del enfoque de la IFC para la gestión del riesgo.

Al respecto, la Norma de Desempeño 7 del IFC reconoce que los pueblos indígenas, como grupos sociales con identidades distintas de las de los grupos dominantes en las sociedades nacionales, suelen encontrarse entre los segmentos más marginados y vulnerables de la población. En muchos casos, su situación económica, social y jurídica limita su capacidad de defender sus derechos e intereses en materia de tierras y recursos naturales y culturales. Dichas limitaciones pueden restringir su capacidad de participar en el desarrollo y disfrutar de sus beneficios.

Los pueblos indígenas son particularmente vulnerables si sus tierras y sus recursos son modificados, ocupados o deteriorados significativamente. También pueden ver amenazadas sus lenguas, culturas, religiones, creencias espirituales e instituciones. En consecuencia, pueden ser más vulnerables a los impactos adversos asociados con el desarrollo del proyecto que las comunidades no indígenas. Esta vulnerabilidad puede incluir la pérdida de identidad, cultura y medios de subsistencia que dependen de recursos naturales, así como la exposición al empobrecimiento y las enfermedades.

En este orden de ideas, en la nueva política del IFC hay un requerimiento de consentimiento previo libre e informado que señala lo siguiente: “En función de esa vulnerabilidad, además de los requisitos generales de la presente Norma de Desempeño, el cliente obtendrá el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades afectadas de pueblos indígenas en las circunstancias descriptas en los párrafos 13 a 17 de esta Norma de Desempeño"(4).


5. La base de datos

Uno de los temas sensibles en la Ley, que se abordan en el borrador del reglamento, en el artículo 28, es el que tiene que ver con la base de datos oficial de los pueblos indígenas u originarios. Cuando se apruebe el reglamento, este tiene que ayudar a responder las siguientes preguntas: ¿quiénes son los pueblos indígenas que van a ser objeto de un proceso de consulta?, ¿las comunidades campesinas y nativas?; ¿las comunidades campesinas de la costa y de los andes?; ¿Qué pasa con las comunidades de la costa?; ¿Qué se hace con los pescadores artesanales que son miembros de comunidades campesinas?; ¿cómo se consulta a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario?; ¿ se aplica esta norma a las rondas campesinas?; ¿qué pasa con los indígenas que viven en las ciudades?; etc.

Respondiendo a estas primeras interrogantes, se puede recordar que no existe una definición precisa de “pueblos indígenas” en el derecho internacional, y la posición prevaleciente indica que dicha definición no es necesaria para efectos de proteger sus derechos humanos. Dada la diversidad de pueblos indígenas del Perú, una definición estricta y cerrada siempre correrá el riesgo de ser demasiado amplia o demasiado restrictiva. El derecho internacional sí proporciona algunos criterios útiles para determinar cuándo un determinado grupo humano se puede considerar como “pueblo indígena”, los que han sido recogidos acertadamente en la Ley que se está reglamentando. Esta determinación es de importancia crítica para el derecho internacional.

Se debe recordar que se han consagrado criterios relevantes para los pueblos indígenas con el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

El artículo 1.1.(b) del Convenio 169 de la OIT dispone que dicho tratado se aplicará a los pueblos considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

El artículo 1.2 del mismo Convenio establece que la conciencia de su identidad indígena deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

En la Guía de Aplicación del Convenio 169, la OIT explica que los elementos que definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos; los elementos objetivos incluyen: (i) la continuidad histórica, esto es que se trata de sociedades que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización; (ii) la conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región; y (iii) instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo corresponde a la auto‐identificación colectiva en tanto pueblo indígena.

Teniendo en cuenta el Convenio No. 169, la CIDH/OEA también ha resaltado que el criterio de auto identificación es el principal para determinar la condición de indígena, tanto individual como colectivamente en tanto pueblos. En ese sentido, en cuanto a la auto‐identificación individual, la CIDH/OEA, por ejemplo, ha destacado como un avance positivo el que en el censo poblacional de Bolivia de 2001 se hubiera incluido el criterio de auto identificación para establecer los porcentajes de población indígena de más de 15 años de edad en el país.

En cuanto a la auto identificación colectiva, para la Corte Interamericana la identificación de cada comunidad indígena es un hecho histórico social que hace parte de su autonomía, por lo cual corresponde a la comunidad correspondiente identificar su propio nombre, composición y pertenencia étnica, sin que el Estado u otros organismos externos lo hagan o lo controviertan: El Estado deben limitarse a respetar las determinaciones que en este sentido presente la Comunidad, es decir, la forma como ésta se auto‐identifique.

También, es de la mayor importancia subrayar que a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario no se les debe consultar, por lo tanto no se deberían aprobar proyectos en sus territorios. Conviene recordar que estos pueblos son constantemente amenazados en su vida e integridad personal, y se encuentran en peligro de extinción, por las actividades de extracción extractivas que se efectúan en su territorio. En varias ocasiones los organismos internacionales de protección de los derechos humanos han solicitado al Estado peruano que adopte todas las medidas necesarias para garantizar la vida y la integridad personal de los miembros de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, en particular que adopte medidas para evitar daños irreparables resultantes de las actividades de terceros en su territorio.

Entendemos que la base de datos es un aspecto central de la consulta previa porque de esta base se van a derivar importantes actos jurídicos. En consecuencia, es legítimo preguntarse quienes van a inscribirse en dicha base de datos, ¿las actuales comunidades campesinas y nativas reconocidas por el Estado?; sin duda, porque las comunidades campesinas y nativas son pueblos indígenas; y ¿esta inscripción va a tener un valor ab solemnitatem o actos ab probationem?; creemos que debe ser ab probationem porque la base debe tener efectos jurídicos declarativos y no constitutivos.

¿La inscripción va a incluir sólo a las comunidades o también a sus organizaciones nacionales?; en nuestra opinión, debe incluir a las organizaciones nacionales pero también a las organizaciones regionales en tanto sean las que legítimamente represente los intereses de las comunidades.

¿Qué pasará con las organizaciones regionales y locales de los pueblos indígenas?; las organizaciones regionales y locales también deben ser tomadas en cuenta y registradas en la base de datos.

Otras preguntas que deben responderse en el reglamento de la Ley son las siguientes: ¿Las organizaciones representativas de los pueblos indígenas van a estar registradas en esa base de datos observando el procedimiento que existe para las personas jurídicas?; el Gobierno debe pensar en un procedimiento ágil pero al mismo tiempo que garantice el derecho registral, la transparencia y la representación legitima de los pueblos indígenas. Y, en consecuencia, ¿deben estar constituidas como asociaciones civiles?; no necesariamente; recordemos que existe también la figura de los comités. O es que ¿se van a generar nuevas formas de personalidad jurídica no previstas en el Código Civil?; es una posibilidad, siempre que eso no signifique una demora en el proceso de consulta previa y que acarree costos a los pueblos indígenas que no van a poder cubrir.

Y a los representantes indígenas, ¿se les va a exigir poder por escritura pública o un acta no legalizada de la propia organización que les designó?; se podría pensar que si no tienen poder por escritura inscrito en los registros públicos, podría también emplearse un acta legalizada por un fedatario público; ¿cómo se garantizará el respeto al principio de legalidad sin comprometer la flexibilidad ni complicar la representación de los pueblos indígenas?, con buena fe, disposición al diálogo y confianza para que los procedimientos no paralicen sino que viabilicen la consulta previa.

Varias de las preguntas que hemos formulado representan serias barreras para los pueblos indígenas, sobre todo para los que están organizados como comunidades campesinas y nativas. Si se revisa el tiempo que ha demandado el reconocimiento de la personalidad jurídica de una comunidad se puede mencionar que muchas veces ha tomado 5 años. Aspectos como este evidencian la existencia de criterios excluyentes que afectan a los pueblos indígenas y que deben cesar.


6. La estructura del reglamento y las etapas

El reglamento de la Ley debe contener una estructura básica clara de cómo debe ser el procedimiento de la consulta previa. En ese sentido, nos parece acertado pero insuficiente el tratamiento que se da al proceso de consulta en el borrador del reglamento, entre los artículos 14 a 25, en donde se plantean siete etapas:

1. Identificación de la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta.
2. Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados.
3. Publicidad de la medida legislativa o administrativa.
4. Información sobre la medida legislativa o administrativa.
5. Evaluación interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas u originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente.
6. Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas u originarios.
7. Decisión.

Cuando se habla del inicio del proceso, en los artículos 14 y 15 del borrador del reglamento de la Ley se pone en el caso de que cada entidad estatal vaya a contar con normas que van a determinar las características del proceso de consulta. Nos parece que esto puede prestarse a tantas interpretaciones como diversos sectores tiene el Gobierno Nacional y los diferentes gobiernos regionales y locales.

Convendría que en el reglamento de la Ley se establezcan criterios y procedimientos claros, comunes y mínimos que establezcan los estándares de calidad que los procesos de consulta previa deben desarrollar en cualquier caso y de todas maneras. Hacemos hincapié en que esto será uno de los indicadores que se tendrá en cuenta la próxima vez que se valore el grado de cumplimiento del Convenio 169, tema que ha sido recurrente en los últimos años en las deliberaciones de la Comisión de Expertos de la OIT.

Nos parece también que sería más adecuado que el reglamento desarrolle con mayor detalle los procesos de consulta según cada uno de los casos, el proceso de medidas administrativas, el de los planes, proyectos y programas de desarrollo, ¿cómo será en el caso de la exploración y explotación de recursos naturales?; en otras palabras, que se debería desarrollar cada uno de estos procesos dentro de la estructura básica del borrador de reglamento de la Ley.

No se debe olvidar de que esto no se va a hacer sólo en Lima sino en las regiones, provincias y distritos, en los caseríos y comunidades más apartados del país.

El reglamento debe indicar los pasos a seguir al iniciar el proceso de consulta en cada caso, el cómo se va a hacer la consulta, el orden que debe tener, qué se hace primero y qué se hace después, cuál es la naturaleza de la consulta, cómo se pueden presentar los informes, teniendo en cuenta las características sociales y culturales de las personas y comunidades consultadas, cómo se adjuntan pruebas y, finamente como se llega al acuerdo, sea con el consentimiento o el disentimiento de la medida que se consulta Lo que debe limitarse es la posibilidad de que terminen siendo percibidas como seudo consultas, meramente informativas.


7. Las etapas de información y evaluación interna

El artículo 18 del borrador del reglamento de la Ley aborda la etapa de información y pensamos que debe añadirse con mayor claridad el derecho que tienen los pueblos indígenas de solicitar o recibir información en su idioma propio de parte de quienes están impulsando la aprobación de una medida administrativa o de un plan o programa. Es importante que los pueblos indígenas sean plenamente informados sobre la medida, sus posibles impactos y lo que se hará para prevenir los impactos o minimizarlos.

Por lo mismo, es importante que quede claro que los pueblos indígenas tienen derecho a solicitar copia de los documentos relevantes para adoptar en su momento las decisiones requeridas, por ejemplo, copia de los estudios de impacto ambiental en el caso de que lo que se quiere aprobar es la exploración o la explotación de recursos naturales ubicados en el sub-suelo de los territorios indígenas. Se debe garantizar que todos los miembros de los pueblos indígenas sean debidamente informados y que comprendan los posibles impactos de la medida o del proyecto.

El Gobierno debe ponerse en los casos en donde los pueblos indígenas no hablan ni leen el castellano y entonces se debe preferir los medios de comunicación adecuados, como radiofonía o reuniones persona a persona, etc. Hay que evitar que el proceso sea manejado por algunos pocos miembros de la comunidad que podrían estar más interesados en su beneficio personal que en el de la comunidad. Ello representa un desafío mayor, además evidencia el tema de la representatividad de las dirigencias, donde, para dar solo un ejemplo, están por lo general poco representadas las mujeres.

Además, nos preocupa que lo señalado en el articulo 5.j. del borrador del reglamento de la Ley no se respete adecuadamente; dicha norma señala que el plan de consulta, la propuesta de la medida estatal a consultar, los nombres de los representantes estatales y de los pueblos indígenas, así como el acta de consulta son documentos de carácter público, y disponibles a través de los portales web de las entidades proponentes. Ello nos parece adecuado pero se debe garantizar que los pueblos indígenas puedan acceder a dicha documentación en sus propios idiomas. Es importante que tanto el proceso de consulta previa como los procedimientos en cada caso concreto sean acordados por los/las representantes de los pueblos indígenas y el Estado; en el borrador del reglamento de la Ley esto no se ha considerado con la suficiente claridad.

El artículo 19 del borrador del reglamento de la Ley aborda la etapa de la evaluación interna. Se habla de que las instituciones y las organizaciones de los pueblos indígenas deben contar con un plazo razonable para evaluar la medida, lo que es bueno, pero incompleto. Se debe garantizar que las comunidades que vayan a ser directamente afectadas por la medida o el plan, discutan el tema; no sólo que algunos pocos miembros de tales comunidades lo hagan, y que el plazo razonable sea culturalmente adecuado a los plazos de los pueblos indígenas.

Pueden utilizarse diversas herramientas para este propósito como mapas, folletos, posters y videos. Esto puede ser útil para comprender mejor los beneficios e impactos potenciales de las medidas que se quieren consultar. Durante la discusión se requiere garantizar que se están utilizando las prácticas culturalmente aceptables para la comunidad, tomando en cuenta las visiones de todos los miembros de la comunidad, facilitando que las mujeres, los jóvenes y los ancianos sean incluidos en esta discusión.


8. La etapa de la decisión

En todos los casos, la decisión final sobre la aprobación o desaprobación de la medida, prevista en el artículo 15 de la ley de consulta previa, necesita ser clara, sencilla pero debidamente fundamentada. En ese sentido el texto del artículo 23 del borrador del reglamento de la Ley requiere apelar en la fundamentación a la legislación nacional pero también a los tratados internacionales y a los principios y criterios del derecho internacional, porque esta decisión gubernamental va a ser trascendental para evitar que se produzca un conflicto. El reglamento de la Ley debe abordar el tema de cómo se adoptan las decisiones cuando una medida afecta a varios pueblos indígenas de familias lingüísticas diferentes.

En algunas propuestas que se han difundido en las últimas semanas sobre el particular se ha mencionado que las decisiones para que haya acuerdo total o consentimiento requieren de mayoría absoluta; ello es un tema que puede ser discutible porque, según las costumbres en algunas comunidades indígenas, las decisiones se toman por consenso o por unanimidad y esto después de un proceso previo de discusión entre los jefes de los clanes familiares que están al interior de las propias comunidades, de modo que cuando llegan a las asambleas ya vienen con las decisiones casi adoptadas.

Sería aconsejable decir, por ejemplo, que si la costumbre de la comunidad es adoptar decisiones por consenso o por unanimidad, de ese modo se adoptarán las decisiones del pueblo indígena consultado. Y si las decisiones se toman por mayoría absoluta, se debe entender que la decisión se toma por más del 51% de los comuneros asistentes, y que en todos los casos se va a necesitar siempre la presencia de los 2/3 de los comuneros del pueblo consultado, si se trata de medidas locales, y se deben de pensar en criterios adecuados cuando se adopten medidas regionales y nacionales. Esto es muy importante.

Luego también puede ser discutible ¿qué se entiende por acuerdo parcial?, ¿es cualquier número o más del tercio, o como se interpreta esto? Claridad, sencillez, eso es lo que se requiere sobre todo en esta etapa.


9. Financiamiento

Un tema que tiene que ser más desarrollado es el de los recursos financieros que van a cubrir el costo de las consultas, mencionado en el artículo 25 del borrador del reglamento de la Ley. Por ejemplo, no se puede pensar en que la consulta previa replique los procesos de referéndum, porque entonces serían muy caros y porque no corresponden con las costumbres de las comunidades indígenas; y sobre todo hay que garantizar la independencia de los fondos, y que el Gobierno, sea al nivel nacional, regional o local no los va a destinar a fines diferentes para los cuales ha sido constituido.

Se requiere aplicar explícitamente principios de transparencia y de rendición de cuentas; y se debe incluir la posibilidad del pago de asesores e intérpretes de la elección de los pueblos indígenas a ser consultados, pero aplicando un arancel determinado por el Gobierno y no en forma discrecional, evitando el riesgo de los honorarios exorbitantes. En tal sentido preocupa que se plantee en la tercera disposición complementaria y final del borrador del reglamento de la Ley que el registro de intérpretes entrará en vigencia progresivamente. En el país muchas veces las normas que son establecidas con este carácter casi nunca son implementadas o el Estado se toma mucho tiempo en adoptar las medidas para aplicarlas.


10. Otros temas

10.1. Institucionalidad indígena

También sería conveniente que, en la discusión del reglamento de la Ley, se tomen en cuenta otros temas, como por ejemplo la institucionalidad indígena que guarda relación con el debate del derecho a la consulta previa, para garantizar una participación más proactiva de los propios pueblos indígenas en los procesos de consulta previa que se organicen en todo el país.


10.2. La igualdad de género

El borrador del reglamento de la Ley no promueve la igualdad de género y es una responsabilidad del Estado. Es necesario promover una lógica de representatividad inclusiva, respetando la autonomía de los pueblos indígenas, que promueva la participación de las mujeres e incorpore los derechos individuales de las mujeres, sin perturbar el marco de los derechos colectivos de los pueblos indígenas que plantea el Convenio 169 de la OIT y según los compromisos internacionales asumidos por el Perú.

10.3. Enfoque intercultural

El enfoque intercultural dentro del borrador del reglamento de la Ley debe enfatizar el reconocimiento, respeto y valoración de la existencia de diferentes perspectivas culturales, expresadas en distintas formas de organización, sistemas de relación y visiones del mundo bajo los principios de igualdad que defiende el Estado

10.4. Veedores nacionales o internacionales

Por ejemplo, preguntarse si se justifica que participen veedores nacionales o internacionales, ¿complicaría o ayudaría al proceso de consulta previa? ¿En qué casos se justificaría y quien asumiría el costo de tales veedores? Este rol podría ser jugado por la Defensoría del Pueblo, especialmente en aquellos casos en los que se plantea la exploración y explotación de recursos naturales que se encuentran en los territorios indígenas.

10.5. Pueblos Originarios

La referencia a los “pueblos originarios” parece accidental a lo largo del texto del borrador del reglamento de la Ley. Sería deseable que en el texto final se precise a quienes se refiere cuando hace alusión a los pueblos originarios: ¿rondas campesinas, comunidades campesinas de la costa, pescadores artesanales? Una vez más la pauta esencial y los criterios sustantivos están contenidos en el Convenio 169 de la OIT, para evitar que se generen expectativas en otros sectores de la población a quienes les asiste el derecho a la participación ciudadana, más que el derecho a la consulta previa.

10.6. Un reglamento vs varios reglamentos sectoriales

Por otro lado preocupa la referencia en el párrafo 2.1 del artículo 2 del borrador del reglamento de la Ley, de que aquí se establecen las reglas que se deben seguir para la implementación de la Ley así como, de ser el caso, para la reglamentación sectorial de la misma. Nos parece que es preferible que para garantizar la unidad de criterios debería existir un solo reglamento para la implementación de la Ley, no varios reglamentos sectoriales, para garantizar que ninguna regulación sectorial se superponga o discrepe abiertamente con las reglas del reglamento de la ley.

10.7. La cuestión de los Decretos de Urgencia

Por otro lado, llama la atención la “llave” que se quiere poner al numeral 19 del artículo 118 de la Constitución, relativo a la dación de Decretos de Urgencia, mencionado en el párrafo 26,5 del borrador del reglamento de la Ley. Esa norma dice que corresponde al Presidente de la Republica dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. Pensamos que no corresponde que un reglamento lo señale, a menos que, por esta vía, se vaya a evitar la realización de procesos de consulta previa, cuando corresponda hacerlo a los pueblos indígenas.

10.8. El concepto de afectación directa

Nos parece que en el artículo 3.b del borrador del reglamento de la Ley, el concepto de afectación directa sigue siendo muy difuso. ¿Qué se entiende por cambio sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas? Si no lo precisa el reglamento, el tema va a ser materia de interpretaciones antojadizas.

10.9. La consulta para planes, programas y proyectos de desarrollo

El borrador del reglamento de la Ley no desarrolla satisfactoriamente la consulta previa para los planes, programas y proyectos de desarrollo, y pensamos que esto es de vital importancia para los pueblos indígenas.

10.10. Aspectos de naturaleza práctica

Algunos aspectos de naturaleza práctica. El reglamento debería contener anexos, con flujo gramas que ayuden a ver los pasos que se tienen que dar en los diferentes escenarios y en los diferentes tipos de consultas, que grafiquen los pasos que hay que dar desde el inicio de la consulta previa hasta la decisión y si hay instancias a las que se puede recurrir por parte de los interesados, en caso se discrepe de la decisión. El reglamento debe traer formatos de cómo se deben hacer las actas de la consulta, como se puede solicitar someter una medida a consulta, etc.

10.11. Fortalecimiento de capacidades

Una vez que el reglamento sea aprobado, se debe anticipar que el Gobierno nacional, para poder implementar la ley y el reglamento, requiere fortalecer capacidades y capacitar permanentemente a los funcionarios públicos que van a encargarse de hacer la consulta previa y a los propios indígenas que va a ser consultados. Entonces, se requieren manuales que indiquen, paso a paso, cómo se aplica la ley y el reglamento; sobre todo pensando en aquellos lugares donde no hay a quien preguntar cómo se hacen estas cosas.

10.12. Campaña en medios

Debe pensarse también en una campaña en medios que enseñe la respuesta a las famosas preguntas básicas: ¿qué se consulta?, ¿a quién se consulta?, ¿cómo se consulta?, ¿dónde se consulta?, ¿cuánto cuesta la consulta?, ¿cuándo sí y cuándo no se consulta?, ¿por qué se consulta?, ¿en qué idioma o en que lengua se consulta? Si bien la campaña puede usar todos los medios de comunicación y de enseñanza al alcance, pensamos que hay que privilegiar la radio y los audiovisuales.


10.13. Los documentos que se desprendan de la consulta

Los documentos que se desprendan de la consulta deben ser redactados en un lenguaje breve, directo y simple. No deben contener palabras abreviadas ni terminología técnica, pero sí ejemplos propios del lugar donde se realiza la consulta Al mismo tiempo se debe garantizar que los pueblos indígenas tengan acceso a todos los documentos técnicos para participar en forma informada (por ejemplo, mapas, estudios de impacto ambiental, etc.).


11. Recomendaciones para la implementación de la consulta previa

La consulta previa es un derecho de los pueblos indígenas. Teniendo en cuenta ello, el proceso debe hacerse considerando lo siguiente:

a) Realizar de manera inmediata procesos de consulta previa que respeten los requisitos establecidos por el derecho internacional y la jurisprudencia y que son parte del ordenamiento jurídico interno.
b) Continuar con el actual proceso de formulación del reglamento de la Ley con la participación efectiva de las comunidades indígenas, de forma tal que el Gobierno Nacional se deje influenciar, de buena fe, por las recomendaciones planteadas por los representantes indígenas en los talleres macro regionales, de modo que tengan una incidencia clara en el texto final.
c) Proponer una metodología para la consulta previa, que sea culturalmente adecuada, incluso en sus formatos, apuntando a un verdadero diálogo intercultural, que vaya mucho más allá del idioma empleado.
d) Sería preferible contar con un solo reglamento de la Ley y no varios reglamentos sectoriales; un solo reglamento puede tener la virtud de abarcar las distintas actividades que se quieran llevar a caso en los territorios indígenas.
e) Tomar en cuentas las consideraciones planteadas por las organizaciones indígenas y las organizaciones de la sociedad civil que han sido alcanzadas a la Comisión Multisectorial.
f) Institucionalizar los espacios de diálogo existentes entre el Estado y los pueblos indígenas, incluyendo al sector privado, y dotar a los mencionados espacios de estabilidad, permanencia y recursos económicos necesarios para funcionar y ser operativos.
g) Cumplir las decisiones de los organismos internacionales tales como la OIT y la CIDH/OEA y la Organización de las Naciones Unidas.
h) Seguir las recomendaciones de los organismos financieros internacionales tales como el IFC del Grupo del Banco Mundial.


12. Recomendaciones adicionales para la redacción del texto

En síntesis el proceso de consulta previa, y los documentos que de él se deriven, deben ser realizados aplicando los siguientes criterios:

a. Evitando frases que comprometan o manipulen a los sujetos que participan en la consulta previa.
b. Explicando claramente el propósito de la consulta.
c. Definiendo el periodo en el cual los sujetos participarán en la medida que está siendo sometida a consulta.
d. Describiendo y explicando los procedimientos a los cuales serán sometidos los sujetos por participar en la consulta previa, así como también, señalando los posibles beneficios, riesgos o molestias que se pueden presentar.
e. Añadiendo con mayor claridad el derecho que tienen los pueblos indígenas de solicitar o recibir información en su idioma propio de parte de quienes están impulsando la aprobación de una medida administrativa o de un plan o programa.
f. Explicando las posibles alternativas de mitigación en el caso de presentarse alguna complicación durante o después de la aplicación de la medida consultada.
g. Contestando cualquier pregunta o duda con respecto a la medida consultada y listando las personas a las que puede acceder para resolver cualquier orientación posterior a la consulta previa realizada.
h. Indicando la posibilidad de retirarse en cualquier momento de la aplicación de la medida consultada, sin perjuicio para el sujeto participante en la consulta previa.
i. Indicando que la participación es confidencial, salvo que ellos decidan que el proceso es público. Si es confidencial no lo debe ser en modo alguno para las autoridades responsables de llevar a cabo las etapas de consulta previa, y para los asesores e intérpretes que participen (quienes también deben mantener el secreto de la confidencialidad de los sujetos participantes y la privacidad de la información).
j. Especificando el tipo y monto de compensación o indemnización en caso se produzcan daños que afecten los derechos de las personas consultadas, basados en la experiencia del derecho internacional, y que la entidad que se responsabilizó de la consulta previa cubrirá el costo de dicha compensación o indemnización.
k. Indicando el número telefónico que le permita a las personas participantes en la consulta previa comunicarse con los funcionarios que serán responsables de la consulta previa en caso que lo requiera.


Lima, 19 de Febrero de 2012

notas:

1. Oxfam y Due Process of Law Foundation. El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas. La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Primera edición. Gamma Gráfica, Lima, marzo 2011. 100 páginas.
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, párr. 16. Ver también Corte Interamerican de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 194(c).
3. El IFC financia grandes proyectos extractivos que operan en el Perú, por ejemplo el de la mina Yanacocha en Cajamarca o el de hidrocarburos que opera Peru LNG; de allí la importancia para influir en los contenidos del borrador del reglamento de la Ley.
4. Puede consultarse más ampliamente las Normas de Desempeño del IFC en la siguiente web:
http://www1.ifc.org/wps/wcm/connect/f6a7cd8049a79b58b993fba8c6a8312a/PS7_Spanish_2012.pdf?MOD=AJPERES