La Consulta Previa ya es una realidad
Javier Aroca*
Introducción
El martes 3 de abril de 2012 se ha publicado en la separata de “Normas Legales” del Diario Oficial “El Peruano”, el reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas del Perú. No puedo dejar de mencionar la inmensa alegría que este hecho me produce. Tras décadas de haber presenciado la lucha que las organizaciones indígenas en todo el país han sostenido limpiamente para lograr afirmar sus derechos, hoy alcanzan un escalón más en esa noble causa: la defensa de los derechos de los pueblos indígenas.
Durante años los pueblos indígenas no han recibido de parte de las instituciones del Estado ni de la sociedad civil, en general, el tratamiento jurídico ni político adecuado para reconocer y aplicar sus principales derechos: a la tierra, al territorio, a la justicia consuetudinaria, y por supuesto a la participación y consulta. Hoy tenemos ya un instrumento jurídico que debe viabilizar la implementación del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. Ese sólo hecho merece ser saludado y reconocido por todos los sectores del Estado, de la sociedad y por supuesto de los propios pueblos indígenas.
Es interesante pasar revista al texto aprobado por el gobierno nacional que, todo indica, ha tomado muy en cuenta las sugerencias y recomendaciones de la comisión multisectorial encargada de proponer el borrador del reglamento previa consulta a las propias organizaciones indígenas representativas de los pueblos indígenas a nivel nacional. Ese hecho, por sí sólo, es un mérito que hay que reconocer.
El Reglamento, que rige desde el 4 de abril de 2012, tiene cuatro títulos, con 30 artículos, y una sección amplia conteniendo dieciséis disposiciones complementarias, transitorias y finales.
Las disposiciones generales
El primer título contiene las disposiciones generales y reitera el propósito establecido en la Ley del Derecho a la Consulta Previa: regular el acceso a la consulta, las características esenciales del proceso de consulta y la formalización de los acuerdos arribados como resultado de dicho proceso. Es interesante la puntualización que hace el reglamento cuando señala que el derecho a la consulta se realiza con el fin de garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas reconocidos como tales por el Estado, en la Constitución, los tratados internacionales y las leyes.
Otro aspecto a resaltar es que el Estado toma en consideración la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, lo que resulta destacable en nuestro país, donde no han faltado voces que señalaban que no había que tomar en cuenta la mencionada Declaración, porque iba más allá de lo que se disponía en el Convenio número 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre los derechos de los pueblos indígenas. Si nos parece innecesario que en esta parte el reglamento insista en que el resultado del proceso de consulta no es vinculante, porque el propósito central de la consulta es lograr el consentimiento, el acuerdo de los pueblos indígena respecto una medida legislativa o administrativa que pudiera afectarles o beneficiarles.
El reglamento hace una buena puntualización respecto al ámbito de aplicación del derecho a la consulta: las medidas administrativas que dice el poder ejecutivo, los decretos legislativos, las medidas administrativas en virtud de las cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de desarrollo. Además, precisa que las disposiciones del reglamento deben ser aplicadas por los gobiernos regionales y locales y estos gobiernos sólo podrán promover procesos de consulta previo informe favorable del Viceministerio de Interculturalidad y respecto a las medidas que puedan aprobar conforme a las leyes de su competencia. Esta puntualización es importante, dado que pueden existir gobiernos regionales y locales que consideren que pueden impulsar procesos de consulta por su propia cuenta, apartándose del espíritu y de los principios contenido en la Ley y Reglamento del Derecho a la Consulta Previa, con el enorme riesgo de generar inseguridad jurídica y política para quienes participen en esos procesos de consulta.
En las disposiciones generales también se incluyen las definiciones que hay que tomar en cuenta en los procesos de consulta previa: acta de consulta, afectación directa, ámbito geográfico, buena fe, Convenio 169 de la OIT, derechos colectivos, entidad promotora, enfoque intercultural, medidas administrativas, medidas legislativas, pueblo indígena u originario, plan de consulta, institución u organización representativa y representante.
En esta parte, el reglamento señala que el contenido de la medida legislativa o administrativa que se acuerde o promulgue, sobre la cual se realiza la consulta, debe ser acorde a las competencias de la entidad promotora, respetar las normas de orden público así como los derechos fundamentales y garantías establecidos en la Constitución y legislación vigentes. Además, y muy importante, que el contenido de la medida debe cumplir con la legislación ambiental y preservar la supervivencia de los pueblos indígenas.
Aspectos generales del proceso de consulta
El segundo título del reglamento se refiere a los aspectos generales del proceso de consulta. Aquí el reglamento precisa que la obligación de consulta a los pueblos indígenas constituye una responsabilidad del Estado, lo que significa que las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse un verdadero diálogo entre las autoridades gubernamentales y los pueblos indígenas, caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo o consentimiento; sobre todo, se subraya que se hace buscando que la decisión se enriquezca con los aportes de los representantes de los pueblos indígena.
El reglamento precisa también que en las consultas deben establecerse mecanismos apropiados, realizándose de una forma adaptada a las circunstancias y a las particularidades de cada pueblo consultado. Muy importante puntualización, dado que en algunos círculos se consideraba que las consultas debían hacer a semejanza a los referéndums o a las consultas vecinales, lo cual no necesariamente es válido para todos los pueblos indígenas y en todos los casos.
El reglamento también precisa que, si bien la finalidad es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, si este no se alcanza, no implica la afectación del derecho a la consulta. Es que no hay veto. La idea es que la consulta implica la necesidad de que el pueblo indígena sea informado, escuchado y haga llegar sus propuestas, buscando por todos los medios posibles y legítimos, llegar a un acuerdo. Me parece que esta precisión no sólo es necesaria sino que se ha planteado de la manera más pedagógica posible. Porque de lo que se trata es de garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas, y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo.
Otra puntualización importante que trae el reglamento es el especial interés a la situación de las mujeres, la niñez, las personas con discapacidad y los adultos mayores de los pueblos indígenas. El enfoque de género es necesario e importante también en el derecho a la consulta previa.
Otra precisión que viene en el reglamento es respecto a la consulta previa y los recursos naturales, lo que se realizará reconociendo que estos son patrimonio de la Nación, pero que al mismo tiempo es obligación del Estado consulta a los pueblos indígenas que puedan verse afectados directamente en sus derechos colectivos.
Por su parte, el reglamento precisa el camino para que los pueblos indígenas ejerzan también el derecho de petición si consideran que hay alguna medida legislativa o administrativa que debe ser consulta a ellos y el Estado no lo ha previsto. Lo único que preocupa son los plazos, que pueden resultar estrechos para ejercer este derecho: 15 días para pedir, 7 para que la entidad promotora decida si debe ser consultada la medida o no, reconsideración o apelación que debe resolverse en 7 días, luego de lo cual se agota la vía administrativa. Las organizaciones indígenas deben quedar suficientemente familiarizadas con el procedimiento administrativo para que luego no se les diga que están fuero de plazo para ejercer su derecho de petición y que, cuando se agote la vía administrativa, no tengan que enfrascarse en engorrosos procesos contencioso administrativos para hacer valer sus derechos, eventualmente vulnerados por alguna instancia del Estado.
Otra tema del reglamento es la precisión que se hace para la acreditación de los representantes de los pueblos indígenas, que deben nombrarse conforme a los propios usos y costumbres de los pueblos indígenas, lo cual debe evidenciarse por medio de un documento formal de acreditación; pero el reglamento no precisa cuál es ese documento formal: ¿un poder notarial?, ¿un acta de la comunidad?, y eso puede prestarse a diversas interpretaciones, que deben ser resultas por el gobierno prontamente, para evitar que se puedan presentar complicaciones innecesarias en este punto. Tal vez la solución venga a través de las guías metodológicas, lo que nos parece un acierto para evitar que haya múltiples reglamentos según cada sector del Estado, evitándose de esta forma la dispersión y la diversidad de criterios en la interpretación del reglamento aprobado por el gobierno nacional.
Otro aspecto relevante es que se establece la necesaria participación de facilitadores, intérpretes y asesores en el proceso de consulta. La experiencia demuestra que los facilitadores de los procesos de consulta pueden ser una pieza clave en la construcción de los consensos. Igualmente, para garantizar el derecho a que los indígenas a ser consultados puedan expresarse en su propia lengua, la participación de los intérpretes es de un valor esencial para el proceso. Lo mismo ocurre con los asesores de los pueblos indígenas, que deben ser de elección de ellos, pero también debe garantizarse que las organizaciones cuente con los recursos financieros necesarios para cubrir los costos de los asesores, por cuenta de la entidad promotora de la consulta previa, lo que no queda del todo claro del texto del reglamento, por lo que habrá que esperar que la guía metodológica aclare esta situación.
El reglamento se pone en el caso de que una medida administrativa sea solicita por un administrado, es decir puede tratarse de una empresa que solicita una concesión minera, petrolera o forestal; según el reglamento este administrado puede ser invitado para dar información, realizar aclaraciones o para evaluar la realización de cambios respecto del contenido de la indicada medida, sin que su participación implique que este administrado se convierte en parte del proceso de consulta.
Un extremo del reglamento en esta parte es que reitera que la metodología del proceso de consulta tiene un enfoque intercultural, de género, participativo y flexible a las circunstancias y, una vez, para su desarrollo se considerará la guía metodológica.
El proceso de consulta
En este título, del proceso de consulta, el reglamento desarrolla las etapas del proceso, desde el inicio del proceso, las reuniones preparatorias, la etapa de publicidad de la medida, la etapa de información, la etapa de evaluación interna y la etapa de diálogo. Luego, puntualiza el hecho de que se pueda suspender e incluso abandonar el proceso de diálogo. Establece los mínimos que debe contener el acta de consulta, sea que hayan acuerdos totales o parciales. Pasa revista a la etapa de decisión que, como debe ser, corresponde a las entidades del Estado.
Preocupa que el plazo máximo del proceso de consulta se haya establecido en 120 días; de acuerdo a la experiencia y dependiendo de la medida a ser adoptada, el plazo de 4 meses puede resulta insuficiente. En algunos países, cuando consulta a pueblos indígenas, el plazo puede ser de 9 a 12 meses, lo que permite garantizar que el proceso se realizado de buena fe y en forma apropiada.
Esta parte del reglamento señala también que culminado el proceso de consulta es obligación de la entidad promotora publicar en su portal web un informe conteniendo la propuesta de medida que se puso a consulta, el plan de consulta, el desarrollo del proceso, el acta de consulta y la decisión adoptada.
Por otro lado, también señala como se financie el proceso de consulta, según se trata de medidas legislativas y administrativa de alcance general o de actos administrativos, planteándose que estos últimos sean cubiertos con las tasas correspondientes.
También establece cómo se realiza la consulta de medidas legislativas de alcance general: reglamentos, planes y programas y decretos legislativos.
Funciones del Viceministerio de Interculturalidad sobre el Derecho a la Consulta
El reglamento reconocer el importante papel que debe jugar este Viceministerio: concertar la política de implementación del derecho a la consulta, brindar asistencia técnica y capacitación previa a las entidades promotoras y a las organizaciones representativas, emitir opinión sobre la calificación de las medidas a ser consultadas, asesorar a la entidad responsable de ejecutar la consulta en la definición del ámbito y características de la misma, elaborar la base de datos oficial de los pueblos indígenas, registrar los resultados de las consultas realizadas, mantener el registro de facilitadores e intérpretes y, dictar una guía metodológica para la implementación del derecho de consulta, incluyendo documentos modelo, lo cual me parece un gran acierto del gobierno nacional incluido en el reglamento.
Aquí también se menciona la base de datos oficial de los pueblos indígenas; si bien no tiene carácter constitutivo de derechos, se va a convertir en la piedra angular de todo el proceso mismo, porque es la referencia que va a permitir la participación de los pueblos indígenas que puedan verse afectados por alguna medida.
Otro acierto del reglamento es la norma que explicita los deberes de los funcionarios públicos en los procesos de consulta, que deben actuar en estricto cumplimiento de lo establecido en la ley y el reglamento del Derecho a la Consulta, de buena fe, bajo responsabilidad.
Disposiciones complementarias, transitorias y finales
Comparado con el borrador del reglamento, el texto de las dieciséis disposiciones finales ofrece un marco más amplio y garantista. En primer término señala que el reglamento se aplica de forma inmediata.
Luego establece que, para el seguimiento de la aplicación del derecho a la consulta, la presidencia del consejo de ministros va a crear una comisión multisectorial para dicho propósito. Para este fin puede convocar a expertos que colaboren en el desarrollo de la responsabilidad de la comisión; imagino que cuando se habla de expertos están pensando en primer lugar en los antiguos líderes indígenas que, con su sabiduría y conocimientos, pueden orientar estos procesos según cada pueblo a ser consultado. Está pensando también en especialistas de la sociedad civil que han acompañado a las organizaciones indígenas en su lucha por sus derechos fundamentales.
Entre tanto, el reglamento establece que la obligación del registro de facilitadores e intérpretes entrará en vigencia progresivamente. Ojalá que esta medida no siga la tradición negativa de que lo transitorio es permanente y que se deje para después la constitución de este importante instrumento de los procesos de consulta.
Otros puntos importantes contenidos en el reglamento son las garantías a la propiedad comunal y del derecho a la tierra de los pueblos indígenas, y aquí se pone en el caso, acertadamente, de las situaciones excepcionales en las que se requiera el traslado de los pueblos indígenas de las tierras que ocupan; asimismo, se establece la prohibición de almacenar materiales peligrosos en las tierras indígenas, siendo importante que se conozca la legislación sobre residuos sólidos y transporte de materiales y residuos peligrosos, lo que evidencia una preocupación por ejercer una gestión de riesgos ante potenciales situaciones de desastres.
Otro tema importante que recoge el reglamento es la protección de los pueblos en aislamiento y en contacto inicial, tema importante, a pesar de que existen voces que pretenden negar la existencia de tales pueblos, a pesar de las evidencias científicas y sociales de que tales pueblos existen.
No está demás la norma que señala que los pueblos indígenas deberán participas en los beneficios que reporte el uso o aprovechamiento de los recursos naturales de su ámbito geográfico y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las mismas.
Aquí el reglamento precisa que dentro de los próximos 30 días, es decir el 4 de mayo de 2012, se publicará en el portal web del Ministerio de Cultura, la guía metodológica que complementará los aspectos concretos del reglamento.
Sin duda se trata de un paso positivo que saludo sinceramente. Mi mayor deseo es que el gobierno nacional, así como los gobiernos regionales y locales, tengan éxito en la implementación de los procesos de consulta. El éxito de este proceso será también el éxito para las propias comunidades. Hago votos porque el camino avanzado sea el anuncio de un mañana mejor para estas y las futuras generaciones de los pueblos indígenas.
Lima, 3 de abril de 2012
* Javier Aroca es abogado, con 30 años de experiencia en la defensa y promoción de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú.
martes, 3 de abril de 2012
miércoles, 22 de febrero de 2012
Piden a Congreso demostrar compromiso con inclusión social y aprobar Ley de Consulta Previa
Aqui la nota circulada por CONAP respecto al proceso de consulta. La nota aparecio el 21 de febrero de 2012.
Piden a Congreso demostrar compromiso con inclusión social y aprobar Ley de Consulta Previa
Piden a Congreso demostrar compromiso con inclusión social y aprobar Ley de Consulta Previa
El presidente de la Conap, Oseas Barbarán. Foto: ANDINA/Archivo.
Lima, ago. 19 (ANDINA). La Confederación de Nacionalidades Amazónicas del Perú (Conap) pidió hoy al Congreso demostrar su compromiso de trabajar por la inclusión social, aprobando con prontitud la Ley de Consulta Previa, que demandan las comunidades nativas.
El presidente de la Conap, Oseas Barbarán, pidió deponer todo interés subalterno en este tema y pensar en la importancia de aprobar el dictamen que quedó pendiente en el anterior Parlamento, que garantizará los derechos de los pueblos indígenas.
“A los congresistas que se oponen a la pronta aprobación de esta ley, les pido dejar atrás los intereses personales y pensar en todo el país, porque estamos reclamando una ley que favorecerá a todos los sectores”, dijo a la Agencia Andina.
El pasado miércoles, la Junta de Portavoces del Congreso decidió no poner en la agenda del próximo pleno el mencionado dictamen, porque algunos congresistas consideran que sería mejor que esa norma se analizara primero en comisiones ordinarias.
Al respecto, Barbarán sostuvo que la iniciativa en mención es una propuesta consensuada entre las organizaciones indígenas, amazónicas, representantes del Estado, y organizaciones de la sociedad civil que no merece mayores dilaciones.
“El presidente Ollanta Humala ha demostrado su disposición a promulgar esta ley. Falta que el Congreso actúe en esa misma línea, dando una gran muestra de inclusión social, que significaría un gran avance para el país”, agregó.
Sostuvo que la inclusión social no sólo es llevar paquetes o almuerzos escolares, sino políticas de Estado que, a través de normas, garantizan los derechos de los pueblos indígenas.
La consulta previa se basa en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual establece las consultas previas a las comunidades antes de realizar actividades extractivas en sus territorios.
En la víspera, la Defensoría del Pueblo reiteró su exhortación al Congreso a no postergar más la aprobación de la Ley de Consulta Previa, debido a su relevancia.
Piden a Congreso demostrar compromiso con inclusión social y aprobar Ley de Consulta Previa
Piden a Congreso demostrar compromiso con inclusión social y aprobar Ley de Consulta Previa
El presidente de la Conap, Oseas Barbarán. Foto: ANDINA/Archivo.
Lima, ago. 19 (ANDINA). La Confederación de Nacionalidades Amazónicas del Perú (Conap) pidió hoy al Congreso demostrar su compromiso de trabajar por la inclusión social, aprobando con prontitud la Ley de Consulta Previa, que demandan las comunidades nativas.
El presidente de la Conap, Oseas Barbarán, pidió deponer todo interés subalterno en este tema y pensar en la importancia de aprobar el dictamen que quedó pendiente en el anterior Parlamento, que garantizará los derechos de los pueblos indígenas.
“A los congresistas que se oponen a la pronta aprobación de esta ley, les pido dejar atrás los intereses personales y pensar en todo el país, porque estamos reclamando una ley que favorecerá a todos los sectores”, dijo a la Agencia Andina.
El pasado miércoles, la Junta de Portavoces del Congreso decidió no poner en la agenda del próximo pleno el mencionado dictamen, porque algunos congresistas consideran que sería mejor que esa norma se analizara primero en comisiones ordinarias.
Al respecto, Barbarán sostuvo que la iniciativa en mención es una propuesta consensuada entre las organizaciones indígenas, amazónicas, representantes del Estado, y organizaciones de la sociedad civil que no merece mayores dilaciones.
“El presidente Ollanta Humala ha demostrado su disposición a promulgar esta ley. Falta que el Congreso actúe en esa misma línea, dando una gran muestra de inclusión social, que significaría un gran avance para el país”, agregó.
Sostuvo que la inclusión social no sólo es llevar paquetes o almuerzos escolares, sino políticas de Estado que, a través de normas, garantizan los derechos de los pueblos indígenas.
La consulta previa se basa en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual establece las consultas previas a las comunidades antes de realizar actividades extractivas en sus territorios.
En la víspera, la Defensoría del Pueblo reiteró su exhortación al Congreso a no postergar más la aprobación de la Ley de Consulta Previa, debido a su relevancia.
Preocupaciones respecto al proceso de consulta previa en el Perú
CONACAMI, la organización que representa a las comunidades afectadas del Peru ha publicado la siguiente nota de prensa. En el nombre de varias organizaciones indígenas, llega a señalar que el gobierno ha roto el diálogo. Lo cierto es que hay una serie de errores desde el Ejecutivo hasta las propias organizaciones. En mi opinión, la consulta previa es un mecanismo que puede ayudar a resolver muchos de los problemas que han enfrentado los pueblos indígenas durante anos. Bien llevado, un proceso de consulta previa puede anticipar los problemas y plantear las soluciones adecuadas. La consulta previa aun no ha sido probada y ya está siendo cuestionada incluso por quienes solo hace unos meses atrás reconocían el valor de una ley de esta naturaleza. Ojala haya tiempo para meditar sobre lo que está ocurriendo, la consulta es un derecho de los pueblos indígenas; ojala las organizaciones que los representan estén a la altura de las circunstancias y dejen a un lado otras agendas que pueden entorpecer un proceso. Lo comento de buena fe.
Abajo la nota que CONACAMI ha circulado el 22 de febrero de 2012.
Gobierno peruano rompe diálogo con indígenas que quieren modificar la Ley de Consulta
Ejecutivo impulsa la reglamentación de norma sin atender pedido de modificatoria de seis macro regiones.
Conacami 20/02/12.- Las organizaciones indígenas nacionales que conforman el llamado Pacto de Unidad denunciaron este lunes en Lima que el Estado peruano impulsa la reglamentación de una Ley de Consulta que viola derechos sustanciales de los pueblos indígenas, no recoge el espíritu del Convenio 169, y viola derechos constitucionales.
En ese sentido los dirigentes nacionales Antolín Huáscar de la CNA, Alberto Pizango de AIDESEP, Magdiel Carrión de CONACAMI y Gladis Vila Pihue de ONAMIAP; anunciaron que acudirán a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para hacer prevalecer a voluntad de los pueblos, el cual es la MODIFICACION de la norma.
Durante una rueda de prensa, Alberto Pizango, presidente de la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (Aidesep), aseguró que dejarán de participar en la elaboración del reglamento, dijo que el gobierno no entiende que "no se trata de que el Estado tome las decisiones sino que logre el consentimiento de los pueblos indígenas para el desarrollo de las actividades".
Ante la inminente reglamentación de la Ley, Magdiel Carrion informó que el Estado tiene 30 días para modificar los artículos 1, 2, 4, 7, 15, 19 y la segunda disposición complementaria final de la Ley de Consulta Previa antes de su reglamentación, según el documento alcanzado a la Presidencia del Concejo de Ministros (PCM).
Gladis Vila sostuvo que esto no significa una oposición a dicha ley, sino sólo a algunos artículos que se contraponen al espíritu del Convenio 169 de la OIT. “No es una oposición al total de la Ley, sino son a algunos articulados” señaló.
“Nosotros estamos cumpliendo el acuerdo del Encuentro Nacional y de los talleres macro regionales con los pueblos indígenas que consiste en que no se puede aprobar un reglamento si antes no se modifica la Ley de Consulta”, indicó Antolín Huáscar, presidente de CNA.
El gobierno actúa de mala fe
Magdiel Carrión denunció que “la actuación del gobierno es de mala fe, como nos mira, como está mal informando, incluso está diciendo de que nosotros somos los responsables que no se dé la reglamentación”, indicó.
El dirigente de CONACAMI aseguró que el viceministerio de Interculturalidad busca negociar con ciertos dirigentes para tener listo el reglamento esta semana “No puedes negociar en un Reglamento y una Ley; tus derechos que son a la vida, tu salud, tu libre determinación” puntualizó.Pizango Chota no dudó en asegurar que el Gobierno coordina con dirigentes individuales y ex autoridades para intentar dividir las organizaciones indígenas y vulnerar su autonomía como pueblos, agregó que al parecer el gobierno está apurado para aprobar esta ley porque tiene compromisos con intereses privados de empresas transnacionales.
Gladis Vila aseguró el gobierno no está dialogando de la mejor manera con los pueblos indígenas. “A las voces y los aportes de los miles de pueblos indígenas le está diciendo tú has hablado y has opinado pero eso queda aquí y yo continuo con el proceso, por eso yo invoco a que haya reflexión y reevaluación”, indicó.
¿Quién patea el tablero?
Los operadores del Estado de turno, Victor Caballero, jefe de la unidad de conflictos sociales de la PCM, Ivan Lanegra Viceministro de Interculturalidad y Gustavo Zambrano jefe del INDEPA, apuran la reglamentación sin atender las observaciones.
“El Gobierno no quiere escuchar lo que piden los pueblos indígenas del país: modificar la Ley de Consulta. Parece que solo quiere indígenas que respalden una Ley que tiene vicios de inconstitucionalidad y un reglamento que restringe nuestro derecho de consulta”, señalaron.
Esta actitud fue evidenciado cuando el pasado viernes la Comisión Multisectorial que elabora el reglamento se reunió solo con CONAP y CCP e invitó a otras organizaciones para validar la norma “Nosotros no hemos pateado ningún tablero, al contrario, es el Gobierno quien no quiere escucharnos” señalaron las organizaciones indígenas.
Lejos de atender el pedido, Ivan Lanegra no mostro voluntad política y desatendió una serie de observaciones y solicitudes de las organizaciones durante el proceso, por lo que las organizaciones acudirán a instancias supranacionales, además “los pueblos amazónicos ya no van a tomar estaciones o hacer marchas o protestas. Simplemente van a hacer uso de derecho a la libre determinación”, sentenció Alberto Pizango.
Sobre la posición de CONAP y CCP
Según lo recogido en las macro regiones, las bases de la CCP en las regiones coinciden en modificar la Ley, antes o después de reglamentar, lo que pasa es que una parte de sus dirigentes han decidido reglamentar y luego impulsar la modificación de la Ley.
En cuanto a la posición de la CONAP y de la CCP de acudir a la Comisión Multisectorial, Pizango declaró que estas no están poniéndose del lado de los pueblos indígenas sino de las grandes compañías. “Los hermanos de la CONAP y la CCP deben tener voluntad para seguir salvaguardando la vida de los seres humanos y de los pueblos indígenas y no ponerse de lado de las grandes transnacionales”, finalizó.
Los dirigentes nacionales de las organizaciones indígenas legítimamente respaldados por sus bases se ratificaron en hacer prevalecer la voluntad soberana de los pueblos, de modificar la Ley de Consulta, pese a que el gobierno pretenda quebrantar esa decisión.
Antolin Huascar Flores, presidente de la Confederación Agraria del Perú (CNA)
Segundo Alberto Pizango Chota, presidente de la Asociación Interétnica de desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP)
Gladis Vila Pihue, presidenta de la Organización naacional de Mujeres Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP)
Magdiel Carrion Pintado, presidente de la Confederación Nacional de Comunidades del Perú Afectadas por la Minería (CONACAMI)
Acudieron a la Cita de Prensa, llevada a cabo el lunes 20 de febrero en Lima, periodistas de los diversos medios nacionales y extranjeros
Se autoriza la redifusión de esta nota citando la fuente
Abajo la nota que CONACAMI ha circulado el 22 de febrero de 2012.
Gobierno peruano rompe diálogo con indígenas que quieren modificar la Ley de Consulta
Ejecutivo impulsa la reglamentación de norma sin atender pedido de modificatoria de seis macro regiones.
Conacami 20/02/12.- Las organizaciones indígenas nacionales que conforman el llamado Pacto de Unidad denunciaron este lunes en Lima que el Estado peruano impulsa la reglamentación de una Ley de Consulta que viola derechos sustanciales de los pueblos indígenas, no recoge el espíritu del Convenio 169, y viola derechos constitucionales.
En ese sentido los dirigentes nacionales Antolín Huáscar de la CNA, Alberto Pizango de AIDESEP, Magdiel Carrión de CONACAMI y Gladis Vila Pihue de ONAMIAP; anunciaron que acudirán a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para hacer prevalecer a voluntad de los pueblos, el cual es la MODIFICACION de la norma.
Durante una rueda de prensa, Alberto Pizango, presidente de la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (Aidesep), aseguró que dejarán de participar en la elaboración del reglamento, dijo que el gobierno no entiende que "no se trata de que el Estado tome las decisiones sino que logre el consentimiento de los pueblos indígenas para el desarrollo de las actividades".
Ante la inminente reglamentación de la Ley, Magdiel Carrion informó que el Estado tiene 30 días para modificar los artículos 1, 2, 4, 7, 15, 19 y la segunda disposición complementaria final de la Ley de Consulta Previa antes de su reglamentación, según el documento alcanzado a la Presidencia del Concejo de Ministros (PCM).
Gladis Vila sostuvo que esto no significa una oposición a dicha ley, sino sólo a algunos artículos que se contraponen al espíritu del Convenio 169 de la OIT. “No es una oposición al total de la Ley, sino son a algunos articulados” señaló.
“Nosotros estamos cumpliendo el acuerdo del Encuentro Nacional y de los talleres macro regionales con los pueblos indígenas que consiste en que no se puede aprobar un reglamento si antes no se modifica la Ley de Consulta”, indicó Antolín Huáscar, presidente de CNA.
El gobierno actúa de mala fe
Magdiel Carrión denunció que “la actuación del gobierno es de mala fe, como nos mira, como está mal informando, incluso está diciendo de que nosotros somos los responsables que no se dé la reglamentación”, indicó.
El dirigente de CONACAMI aseguró que el viceministerio de Interculturalidad busca negociar con ciertos dirigentes para tener listo el reglamento esta semana “No puedes negociar en un Reglamento y una Ley; tus derechos que son a la vida, tu salud, tu libre determinación” puntualizó.Pizango Chota no dudó en asegurar que el Gobierno coordina con dirigentes individuales y ex autoridades para intentar dividir las organizaciones indígenas y vulnerar su autonomía como pueblos, agregó que al parecer el gobierno está apurado para aprobar esta ley porque tiene compromisos con intereses privados de empresas transnacionales.
Gladis Vila aseguró el gobierno no está dialogando de la mejor manera con los pueblos indígenas. “A las voces y los aportes de los miles de pueblos indígenas le está diciendo tú has hablado y has opinado pero eso queda aquí y yo continuo con el proceso, por eso yo invoco a que haya reflexión y reevaluación”, indicó.
¿Quién patea el tablero?
Los operadores del Estado de turno, Victor Caballero, jefe de la unidad de conflictos sociales de la PCM, Ivan Lanegra Viceministro de Interculturalidad y Gustavo Zambrano jefe del INDEPA, apuran la reglamentación sin atender las observaciones.
“El Gobierno no quiere escuchar lo que piden los pueblos indígenas del país: modificar la Ley de Consulta. Parece que solo quiere indígenas que respalden una Ley que tiene vicios de inconstitucionalidad y un reglamento que restringe nuestro derecho de consulta”, señalaron.
Esta actitud fue evidenciado cuando el pasado viernes la Comisión Multisectorial que elabora el reglamento se reunió solo con CONAP y CCP e invitó a otras organizaciones para validar la norma “Nosotros no hemos pateado ningún tablero, al contrario, es el Gobierno quien no quiere escucharnos” señalaron las organizaciones indígenas.
Lejos de atender el pedido, Ivan Lanegra no mostro voluntad política y desatendió una serie de observaciones y solicitudes de las organizaciones durante el proceso, por lo que las organizaciones acudirán a instancias supranacionales, además “los pueblos amazónicos ya no van a tomar estaciones o hacer marchas o protestas. Simplemente van a hacer uso de derecho a la libre determinación”, sentenció Alberto Pizango.
Sobre la posición de CONAP y CCP
Según lo recogido en las macro regiones, las bases de la CCP en las regiones coinciden en modificar la Ley, antes o después de reglamentar, lo que pasa es que una parte de sus dirigentes han decidido reglamentar y luego impulsar la modificación de la Ley.
En cuanto a la posición de la CONAP y de la CCP de acudir a la Comisión Multisectorial, Pizango declaró que estas no están poniéndose del lado de los pueblos indígenas sino de las grandes compañías. “Los hermanos de la CONAP y la CCP deben tener voluntad para seguir salvaguardando la vida de los seres humanos y de los pueblos indígenas y no ponerse de lado de las grandes transnacionales”, finalizó.
Los dirigentes nacionales de las organizaciones indígenas legítimamente respaldados por sus bases se ratificaron en hacer prevalecer la voluntad soberana de los pueblos, de modificar la Ley de Consulta, pese a que el gobierno pretenda quebrantar esa decisión.
Antolin Huascar Flores, presidente de la Confederación Agraria del Perú (CNA)
Segundo Alberto Pizango Chota, presidente de la Asociación Interétnica de desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP)
Gladis Vila Pihue, presidenta de la Organización naacional de Mujeres Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP)
Magdiel Carrion Pintado, presidente de la Confederación Nacional de Comunidades del Perú Afectadas por la Minería (CONACAMI)
Acudieron a la Cita de Prensa, llevada a cabo el lunes 20 de febrero en Lima, periodistas de los diversos medios nacionales y extranjeros
Se autoriza la redifusión de esta nota citando la fuente
martes, 21 de febrero de 2012
Comentarios al Borrador de Reglamento de la Ley de Consulta Previa
Documento entregado el 20 de febrero de 2012 al Viceministro de Interculturalidad por Oxfam en el Peru.
Comentarios al Borrador de Reglamento de la Ley de Consulta Previa
(Ley N° 29785)
1. Antecedentes y justificación de los comentarios de Oxfam
Dentro de los antecedentes a tener en cuenta, está el hecho de recordar que en el Perú tuvo lugar en el año 2009 un enfrentamiento en la ciudad de Bagua entre pueblos indígenas y policías que dejó el lamentable saldo de 33 muertos. Lo ocurrido en Bagua, ilustra las consecuencias de tomar decisiones que afectan a los pueblos indígenas sin consultarlos previamente. Las comunidades indígenas protestaron por la regulación de materias que los afectaban, mediante decretos legislativos que no habían sido consultados.
El sistema normativo peruano en materia de derechos de los pueblos indígenas y consulta previa no está tan desarrollado como el de otros países, que cuentan con Constituciones que incorporan ampliamente los derechos de estos pueblos, como Bolivia y Ecuador, o con amplios desarrollos jurisprudenciales, como Colombia. Sin embargo, el Perú cuenta con recursos normativos como el nivel constitucional de los tratados de derechos humanos y de las sentencias de los tribunales internacionales, el rango legal del Convenio No 169 de la OIT, la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, y una jurisprudencia constitucional sobre el contenido del derecho a la consulta previa.
Los avances concretos para adecuar la realidad y la normativa interna a los estándares internacionales han sido todavía limitados. Las disposiciones legales y reglamentarias son dispersas, inadecuadas e insuficientes, ya que no regulan todas las actividades que pueden afectar a los pueblos indígenas y en ocasiones, como en el caso de las leyes mineras y extractivas, parten de una concepción errónea respecto del significado de la consulta previa, confundiéndola con procesos de participación meramente informativos.
Dentro de los factores que obstaculizan la implementación del derecho a la consulta previa en el Perú, encontramos (1):
i) la falta de reconocimiento legal de las comunidades y el lento, costoso; burocrático y reiterativo proceso de titulación de tierras indígenas;
ii) la falta de demarcación de los territorios indígenas y campesinos;
iii) la falta de voluntad política para garantizar el derecho a la consulta previa;
iv) la tendencia a ejecutar políticas gubernamentales de fomento intensivo de inversiones privadas y de firmar los correspondientes contratos de concesión, para la construcción de grandes obras de infraestructura y la explotación minera, maderera y de hidrocarburos, en las zonas andinas y amazónicas -donde se encuentra la mayoría de la población indígena y campesina- sin atender a los derechos colectivos de las poblaciones afectadas;
v) la detención y persecución penal de líderes indígenas como parte del fenómeno de la criminalización de la protesta;
vi) la inaplicación del Convenio 169 de la OIT con el argumento de su falta de desarrollo legislativo;
vii) la ausencia de un criterio oficial uniforme sobre el concepto de pueblos indígenas y sobre quiénes quedan comprendidos bajo la protección del Convenio Nº 169 de la OIT;
viii) la falta de armonía entre el discurso del Gobierno en el ámbito doméstico y el que se expresa ante las instancias internacionales;
ix) la confusión de atribuciones y la superposición de competencias entre los distintos órganos del Estado para tratar temas relativos a los pueblos indígenas, que incluye la debilidad institucional para implementar procesos de consulta previa.
x) El desconocimiento por parte de muchos funcionarios públicos de los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
Los factores antes mencionados impiden la implementación apropiada del derecho a la consulta previa y se vinculan con retos metodológicos e interculturales que, hasta ahora, no son lo suficientemente tomados en cuenta por el Estado.
A pesar de los obstáculos mencionados, en el Perú existen condiciones favorables para la implementación de la consulta previa, como los espacios de diálogo entre el Estado y las comunidades, abiertos a partir de los hechos de Bagua. Éstos permitieron la redacción consensuada de un proyecto de Ley que, como muchos recuerdan, fue la base para la promulgación de la actual Ley para regular el derecho a la consulta previa.
Finalmente, queremos mencionar con preocupación que, en el Perú, la justicia constitucional ha tenido un rol ambivalente: por una parte, ha rechazado los argumentos del Gobierno sobre la inexistencia de una ley de consulta como justificativo para la no realización de procesos de consulta previa; ha prohibido la realización de la última fase de la etapa de exploración dentro del área de conservación regional “Cordillera Escalera”, que es un banco de agua esencial donde habitan cuatro comunidades nativas y ha establecido reglas para la aplicación del derecho a la consulta previa. Pero por otra, ha establecido (en una sentencia de aclaración y no de control constitucional), aplicando el principio de que la ley no es retroactiva, que en Perú el derecho a la consulta es obligatorio solo desde junio de 2010, fecha de publicación de la sentencia en que estableció reglas para los procesos de consulta.
Dentro de los casos ilustrativos de la falta de consulta previa, se debe mencionar la explotación minera en la Cordillera del Cóndor, en la Reserva Nacional Ichigkat Muja, territorio tradicional de los pueblos Awajún y Wampis; y la explotación ilegal de madera en territorio de los pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario Mashco Piro, Yora y Amahuaca, en el Departamento de Madre de Dios, que los pone en riesgo de extinción.
Dada la conflictividad social, el Perú tiene el desafío de no esperar a que se repitan hechos violentos similares a los ocurridos en Bagua para aprobar un reglamento de la Ley que exprese el espíritu del Convenio 169 de la OIT y los estándares del derecho internacional. Asimismo, tiene el desafío de restablecer y profundizar el diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas, generando confianza, logrando que las diferentes instancias del Gobierno, como el Vice Ministerio de Interculturalidad y el INDEPA, sean percibidos por las organizaciones indígenas como entes imparciales, justos y dispuestos a defender los derechos de los pueblos indígenas.
2. La importancia de la Ley
En primer lugar, Oxfam destaca la importancia de que se haya aprobado la Ley que, como bien se sabe, tiene el objetivo central de desarrollar lo expuesto en el Convenio 169 de la OIT, instrumento jurídico internacional que según el Tribunal Constitucional forma parte de la Constitución vigente.
En los últimos años se ha dicho mucho respecto a la conveniencia de que exista una ley o un reglamento que regule los alcances del Convenio 169 de la OIT. En nuestra opinión, es un avance y es conveniente para los intereses de los pueblos indígenas que se haya aprobado la Ley. Por ello es un hecho de la mayor trascendencia de que exista un reglamento apropiado que, sin transgredir ni desnaturalizar la Ley ni el Convenio 169, provea de un marco con normas específicas, claras y concretas, que ofrezca criterios para minimizar la posibilidad de interpretaciones equivocadas, capaces de evitar interpretaciones equivocadas, de serias consecuencias para el contexto nacional, en donde muchos conflictos socio-ambientales esperan que la Ley sea un mecanismo eficaz para la solución de muchas de estas situaciones. Para esto último es fundamental reconocer la necesidad de invertir en el desarrollo de capacidades interculturales y de diálogo en las personas que asumirán el reto de implementar la Ley.
Nos parece que ha sido acertada la organización de los diferentes encuentros macro regionales, a solicitud de las propias organizaciones indígenas, en distintos puntos del país, lo que ha permitido que los representantes de las organizaciones indígenas expresen directamente sus inquietudes y preocupaciones, así como formulen las expectativas que se han formado respecto al ejercicio del derecho a la consulta previa. No obstante, la metodología empleada en los encuentros ha sido inadecuada, y las condiciones logísticas han generando malestar entre los líderes indígenas que participaron; estos problemas deben ser corregidos en el futuro. Somos de la opinión de que la formulación del reglamento de la Ley debe involucrar no solo a especialistas sino a las propias organizaciones indígenas, nacionales y regionales, garantizándoles las mejores condiciones posibles para que autónomamente adopten sus propias definiciones.
No cabe duda de que el Gobierno Nacional ha abierto diversos canales participativos para la sociedad y una muestra de ello es, sin duda, la aprobación de la Ley, que va a permitir el ejercicio de uno de los derechos fundamentales que tienen los pueblos indígenas, para pronunciarse sobre medidas administrativas y otros proyectos que se vayan a realidad dentro de sus territorios. En ese sentido, valoramos positivamente que se pida la opinión de las organizaciones de la sociedad civil, como Oxfam, respecto al borrador del reglamento de la Ley.
3. El consentimiento previo libre e informado
A estas alturas conviene recordar lo que en varias ocasiones la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (CIDH/OEA) ha señalado respecto al proceso de consulta y que nos parece que no está suficiente recogido en el texto del borrador del reglamento de la Ley, lo que incluso debería merecer un apartado específico en la estructura del texto.
En caso de pertenecer al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o que tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, el Gobierno deberá establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos indígenas, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.
Asimismo, pensamos en que hay que ser enfáticos en que el Gobierno debe realizar la consulta antes del otorgamiento de tales concesiones mineras o de los recursos del subsuelo. Además, es importante reiterar que la consulta no ocurre en un solo momento, sino para cada fase del desarrollo (exploración, explotación, expansiones del proyecto, cierre, etc.). Los pueblos indígenas deberán participar de manera justa en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir indemnización, de acuerdo al derecho internacional, por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Se debe recordar que los acuerdos previos entre comunidades y empresas extractivas no sustituyen en modo alguno la consulta previa que es responsabilidad del Estado peruano.
Conviene mencionar que el Gobierno debe llegar a un acuerdo previo con la comunidad sobre el proceso de la consulta antes de hacer la consulta; si se quiere que sea un dialogo intercultural, no siempre va a ser igual para el pueblo Awajun que para el pueblo Ashaninka o para el pueblo Quechua. Tendrá sus particularidades.
El Estado no puede trasladar o reubicar a los pueblos indígenas salvo en casos excepcionales. En esos casos lo debe hacer con el consentimiento libre, genuino e informado de dichas poblaciones y con plena indemnización previa y el inmediato reemplazo por tierras adecuadas de igual o mejor calidad y estatuto jurídico; y garantizando el derecho al retorno si dejasen de existir las causas que originaron el desplazamiento.
Conviene recordar también que, en el caso Saramaka, la Corte Interamericana dio ejemplos de la gama de medidas estatales que requieren consulta previa, cuando ordenó al Estado de Surinam que consultara con el pueblo Saramaka “al menos acerca de los siguientes asuntos (2).
• el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo sobre el territorio del pueblo Saramaka;
• el proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del reconocimiento legal de su capacidad jurídica colectiva, correspondiente a la comunidad que ellos integran;
• el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka al territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado;
• el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres;
• en relación con los estudios previos de impacto ambiental y social; y
• en relación con cualquier restricción propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de los planes de desarrollo o inversión propuestos dentro de, o que afecten, el territorio Saramaka.
En otros casos, la CIDH/OEA ha precisado que está sujeta a consulta previa, efectiva e informada la adopción de medidas relacionadas con los procesos de acceso y goce efectivo del territorio ancestral, así como el establecimiento de las fronteras del territorio indígena a través de los procesos de delimitación y demarcación efectivas. La adopción en el derecho nacional de las medidas legislativas, administrativas u otras que sean necesarias para delimitar, demarcar y titular o de otra forma aclarar y proteger el territorio en el que el pueblo indígena tiene un derecho de propiedad comunal, también debe ser realizada mediante consultas plenamente informadas, de conformidad con sus prácticas consuetudinarias de uso de la tierra y sin perjuicio para otras comunidades indígenas. La Corte Interamericana ha exigido consultas previas y el logro de un consenso con los pueblos indígenas en casos de elección y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa indemnización o ambos, los cuales no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado, deben ser, conforme a una interpretación integral del Convenio No. 169 de la OIT, consensuadas con los pueblos indígenas, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario.
El Estado debe reconocer el derecho de los pueblos indígenas a decidir democráticamente respecto los valores, objetivos prioridades y estrategias que orientarán su desarrollo, aún cuando los mismos sean distintos a los adoptados por el Estado Nacional o por otros segmentos de la sociedad, siempre que sean ecológicamente sostenibles. El Estado debe tomar las medidas para la implementación efectiva del derecho a la consulta previa. Los pueblos indígenas tendrán derecho sin discriminación alguna a obtener medios adecuados para su propio desarrollo de acuerdo a sus preferencias y valores, y de contribuir a través de sus formas propias como sociedades distinguibles al desarrollo nacional y a la cooperación internacional.
El Estado debe tomar las medidas necesarias para que las decisiones referidas a todo plan, programa o proyecto que afecte derechos o condiciones de vida de los pueblos indígenas, sean hechas con el consentimiento y participación libre e informada de dichos pueblos, a que se reconozcan sus preferencias al respecto y a que no se incluya provisión alguna que pueda tener como resultado efectos negativos para la normal subsistencia de dichas poblaciones. Los pueblos indígenas tienen derecho a restitución e indemnización de acuerdo a los estándares del derecho internacional por cualquier perjuicio que, pese a los anteriores recaudos, la ejecución de dichos planes o propuestas pueda haberles causado; y a que se adopten medidas para mitigar impactos adversos ecológicos, económicos, sociales, culturales o espirituales.
Naturalmente a Oxfam le parece de la mayor importancia el abordaje del tema del consentimiento previo libre e informado, derecho por el cual los pueblos indígenas del mundo han luchado y que se relaciona directamente con el derecho que les asiste de controlar su propio. Esta situación cobra muchas veces una dramática importancia porque es un derecho frecuentemente violado. Es común que los pueblos indígenas no sean consultados y que las comunidades sean excluidas del proceso de planificación y de toma de decisiones. Esto lo afirmamos recordando que el propio borrador del reglamento de la Ley, en su artículo 5.d, establece que “las consultas deben realizarse con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas estatales propuestas”.
Como ha sido señalado por la CIDH/OEA) los Estados tienen la obligación de consultar a los pueblos indígenas y garantizar su participación en las decisiones relativas a cualquier medida que afecte sus territorios, tomando en consideración la especial relación entre los pueblos indígenas, sus territorios y los recursos naturales. Esta es una manifestación concreta de la regla general según la cual el Estado debe garantizar que los pueblos indígenas sean consultados sobre los temas susceptibles de afectarlos, teniendo en cuenta que esta consulta debe estar dirigida a obtener su consentimiento libre e informado, según se dispone en el Convenio169 de la OIT y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, cuyos principios deben inspirar la implementación de la Ley.
La consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indígenas, sino que también son aplicables a otras acciones administrativas del Estado que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas.
Para algunos este tema les genera ciertas inquietudes y sería conveniente recordar que la cuestión del consentimiento informado es un tema desarrollado ampliamente en el campo médico. Allí se lo comprende como la manifestación voluntaria, libre y racional realizada por un paciente, de aceptación a un tratamiento, luego de haber sido informado del mismo y de habérsele respondido todas sus dudas de manera adecuada y suficiente.
4. La opinión de los organismos financieros internacionales
Resulta interesante el desarrollo que los organismos financieros internacionales brindan al tema del consentimiento previo libre e informado. La Corporación Financiera Internacional (IFC) del Grupo del Banco Mundial (3), por ejemplo, ha difundido en enero del 2012 sus Normas de Desempeño sobre Sostenibilidad Ambiental y Social. Cabe mencionar que el Marco de Sostenibilidad de la IFC expresa su compromiso estratégico hacia el desarrollo sostenible y es parte integral del enfoque de la IFC para la gestión del riesgo.
Al respecto, la Norma de Desempeño 7 del IFC reconoce que los pueblos indígenas, como grupos sociales con identidades distintas de las de los grupos dominantes en las sociedades nacionales, suelen encontrarse entre los segmentos más marginados y vulnerables de la población. En muchos casos, su situación económica, social y jurídica limita su capacidad de defender sus derechos e intereses en materia de tierras y recursos naturales y culturales. Dichas limitaciones pueden restringir su capacidad de participar en el desarrollo y disfrutar de sus beneficios.
Los pueblos indígenas son particularmente vulnerables si sus tierras y sus recursos son modificados, ocupados o deteriorados significativamente. También pueden ver amenazadas sus lenguas, culturas, religiones, creencias espirituales e instituciones. En consecuencia, pueden ser más vulnerables a los impactos adversos asociados con el desarrollo del proyecto que las comunidades no indígenas. Esta vulnerabilidad puede incluir la pérdida de identidad, cultura y medios de subsistencia que dependen de recursos naturales, así como la exposición al empobrecimiento y las enfermedades.
En este orden de ideas, en la nueva política del IFC hay un requerimiento de consentimiento previo libre e informado que señala lo siguiente: “En función de esa vulnerabilidad, además de los requisitos generales de la presente Norma de Desempeño, el cliente obtendrá el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades afectadas de pueblos indígenas en las circunstancias descriptas en los párrafos 13 a 17 de esta Norma de Desempeño"(4).
5. La base de datos
Uno de los temas sensibles en la Ley, que se abordan en el borrador del reglamento, en el artículo 28, es el que tiene que ver con la base de datos oficial de los pueblos indígenas u originarios. Cuando se apruebe el reglamento, este tiene que ayudar a responder las siguientes preguntas: ¿quiénes son los pueblos indígenas que van a ser objeto de un proceso de consulta?, ¿las comunidades campesinas y nativas?; ¿las comunidades campesinas de la costa y de los andes?; ¿Qué pasa con las comunidades de la costa?; ¿Qué se hace con los pescadores artesanales que son miembros de comunidades campesinas?; ¿cómo se consulta a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario?; ¿ se aplica esta norma a las rondas campesinas?; ¿qué pasa con los indígenas que viven en las ciudades?; etc.
Respondiendo a estas primeras interrogantes, se puede recordar que no existe una definición precisa de “pueblos indígenas” en el derecho internacional, y la posición prevaleciente indica que dicha definición no es necesaria para efectos de proteger sus derechos humanos. Dada la diversidad de pueblos indígenas del Perú, una definición estricta y cerrada siempre correrá el riesgo de ser demasiado amplia o demasiado restrictiva. El derecho internacional sí proporciona algunos criterios útiles para determinar cuándo un determinado grupo humano se puede considerar como “pueblo indígena”, los que han sido recogidos acertadamente en la Ley que se está reglamentando. Esta determinación es de importancia crítica para el derecho internacional.
Se debe recordar que se han consagrado criterios relevantes para los pueblos indígenas con el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.
El artículo 1.1.(b) del Convenio 169 de la OIT dispone que dicho tratado se aplicará a los pueblos considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
El artículo 1.2 del mismo Convenio establece que la conciencia de su identidad indígena deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
En la Guía de Aplicación del Convenio 169, la OIT explica que los elementos que definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos; los elementos objetivos incluyen: (i) la continuidad histórica, esto es que se trata de sociedades que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización; (ii) la conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región; y (iii) instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo corresponde a la auto‐identificación colectiva en tanto pueblo indígena.
Teniendo en cuenta el Convenio No. 169, la CIDH/OEA también ha resaltado que el criterio de auto identificación es el principal para determinar la condición de indígena, tanto individual como colectivamente en tanto pueblos. En ese sentido, en cuanto a la auto‐identificación individual, la CIDH/OEA, por ejemplo, ha destacado como un avance positivo el que en el censo poblacional de Bolivia de 2001 se hubiera incluido el criterio de auto identificación para establecer los porcentajes de población indígena de más de 15 años de edad en el país.
En cuanto a la auto identificación colectiva, para la Corte Interamericana la identificación de cada comunidad indígena es un hecho histórico social que hace parte de su autonomía, por lo cual corresponde a la comunidad correspondiente identificar su propio nombre, composición y pertenencia étnica, sin que el Estado u otros organismos externos lo hagan o lo controviertan: El Estado deben limitarse a respetar las determinaciones que en este sentido presente la Comunidad, es decir, la forma como ésta se auto‐identifique.
También, es de la mayor importancia subrayar que a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario no se les debe consultar, por lo tanto no se deberían aprobar proyectos en sus territorios. Conviene recordar que estos pueblos son constantemente amenazados en su vida e integridad personal, y se encuentran en peligro de extinción, por las actividades de extracción extractivas que se efectúan en su territorio. En varias ocasiones los organismos internacionales de protección de los derechos humanos han solicitado al Estado peruano que adopte todas las medidas necesarias para garantizar la vida y la integridad personal de los miembros de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, en particular que adopte medidas para evitar daños irreparables resultantes de las actividades de terceros en su territorio.
Entendemos que la base de datos es un aspecto central de la consulta previa porque de esta base se van a derivar importantes actos jurídicos. En consecuencia, es legítimo preguntarse quienes van a inscribirse en dicha base de datos, ¿las actuales comunidades campesinas y nativas reconocidas por el Estado?; sin duda, porque las comunidades campesinas y nativas son pueblos indígenas; y ¿esta inscripción va a tener un valor ab solemnitatem o actos ab probationem?; creemos que debe ser ab probationem porque la base debe tener efectos jurídicos declarativos y no constitutivos.
¿La inscripción va a incluir sólo a las comunidades o también a sus organizaciones nacionales?; en nuestra opinión, debe incluir a las organizaciones nacionales pero también a las organizaciones regionales en tanto sean las que legítimamente represente los intereses de las comunidades.
¿Qué pasará con las organizaciones regionales y locales de los pueblos indígenas?; las organizaciones regionales y locales también deben ser tomadas en cuenta y registradas en la base de datos.
Otras preguntas que deben responderse en el reglamento de la Ley son las siguientes: ¿Las organizaciones representativas de los pueblos indígenas van a estar registradas en esa base de datos observando el procedimiento que existe para las personas jurídicas?; el Gobierno debe pensar en un procedimiento ágil pero al mismo tiempo que garantice el derecho registral, la transparencia y la representación legitima de los pueblos indígenas. Y, en consecuencia, ¿deben estar constituidas como asociaciones civiles?; no necesariamente; recordemos que existe también la figura de los comités. O es que ¿se van a generar nuevas formas de personalidad jurídica no previstas en el Código Civil?; es una posibilidad, siempre que eso no signifique una demora en el proceso de consulta previa y que acarree costos a los pueblos indígenas que no van a poder cubrir.
Y a los representantes indígenas, ¿se les va a exigir poder por escritura pública o un acta no legalizada de la propia organización que les designó?; se podría pensar que si no tienen poder por escritura inscrito en los registros públicos, podría también emplearse un acta legalizada por un fedatario público; ¿cómo se garantizará el respeto al principio de legalidad sin comprometer la flexibilidad ni complicar la representación de los pueblos indígenas?, con buena fe, disposición al diálogo y confianza para que los procedimientos no paralicen sino que viabilicen la consulta previa.
Varias de las preguntas que hemos formulado representan serias barreras para los pueblos indígenas, sobre todo para los que están organizados como comunidades campesinas y nativas. Si se revisa el tiempo que ha demandado el reconocimiento de la personalidad jurídica de una comunidad se puede mencionar que muchas veces ha tomado 5 años. Aspectos como este evidencian la existencia de criterios excluyentes que afectan a los pueblos indígenas y que deben cesar.
6. La estructura del reglamento y las etapas
El reglamento de la Ley debe contener una estructura básica clara de cómo debe ser el procedimiento de la consulta previa. En ese sentido, nos parece acertado pero insuficiente el tratamiento que se da al proceso de consulta en el borrador del reglamento, entre los artículos 14 a 25, en donde se plantean siete etapas:
1. Identificación de la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta.
2. Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados.
3. Publicidad de la medida legislativa o administrativa.
4. Información sobre la medida legislativa o administrativa.
5. Evaluación interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas u originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente.
6. Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas u originarios.
7. Decisión.
Cuando se habla del inicio del proceso, en los artículos 14 y 15 del borrador del reglamento de la Ley se pone en el caso de que cada entidad estatal vaya a contar con normas que van a determinar las características del proceso de consulta. Nos parece que esto puede prestarse a tantas interpretaciones como diversos sectores tiene el Gobierno Nacional y los diferentes gobiernos regionales y locales.
Convendría que en el reglamento de la Ley se establezcan criterios y procedimientos claros, comunes y mínimos que establezcan los estándares de calidad que los procesos de consulta previa deben desarrollar en cualquier caso y de todas maneras. Hacemos hincapié en que esto será uno de los indicadores que se tendrá en cuenta la próxima vez que se valore el grado de cumplimiento del Convenio 169, tema que ha sido recurrente en los últimos años en las deliberaciones de la Comisión de Expertos de la OIT.
Nos parece también que sería más adecuado que el reglamento desarrolle con mayor detalle los procesos de consulta según cada uno de los casos, el proceso de medidas administrativas, el de los planes, proyectos y programas de desarrollo, ¿cómo será en el caso de la exploración y explotación de recursos naturales?; en otras palabras, que se debería desarrollar cada uno de estos procesos dentro de la estructura básica del borrador de reglamento de la Ley.
No se debe olvidar de que esto no se va a hacer sólo en Lima sino en las regiones, provincias y distritos, en los caseríos y comunidades más apartados del país.
El reglamento debe indicar los pasos a seguir al iniciar el proceso de consulta en cada caso, el cómo se va a hacer la consulta, el orden que debe tener, qué se hace primero y qué se hace después, cuál es la naturaleza de la consulta, cómo se pueden presentar los informes, teniendo en cuenta las características sociales y culturales de las personas y comunidades consultadas, cómo se adjuntan pruebas y, finamente como se llega al acuerdo, sea con el consentimiento o el disentimiento de la medida que se consulta Lo que debe limitarse es la posibilidad de que terminen siendo percibidas como seudo consultas, meramente informativas.
7. Las etapas de información y evaluación interna
El artículo 18 del borrador del reglamento de la Ley aborda la etapa de información y pensamos que debe añadirse con mayor claridad el derecho que tienen los pueblos indígenas de solicitar o recibir información en su idioma propio de parte de quienes están impulsando la aprobación de una medida administrativa o de un plan o programa. Es importante que los pueblos indígenas sean plenamente informados sobre la medida, sus posibles impactos y lo que se hará para prevenir los impactos o minimizarlos.
Por lo mismo, es importante que quede claro que los pueblos indígenas tienen derecho a solicitar copia de los documentos relevantes para adoptar en su momento las decisiones requeridas, por ejemplo, copia de los estudios de impacto ambiental en el caso de que lo que se quiere aprobar es la exploración o la explotación de recursos naturales ubicados en el sub-suelo de los territorios indígenas. Se debe garantizar que todos los miembros de los pueblos indígenas sean debidamente informados y que comprendan los posibles impactos de la medida o del proyecto.
El Gobierno debe ponerse en los casos en donde los pueblos indígenas no hablan ni leen el castellano y entonces se debe preferir los medios de comunicación adecuados, como radiofonía o reuniones persona a persona, etc. Hay que evitar que el proceso sea manejado por algunos pocos miembros de la comunidad que podrían estar más interesados en su beneficio personal que en el de la comunidad. Ello representa un desafío mayor, además evidencia el tema de la representatividad de las dirigencias, donde, para dar solo un ejemplo, están por lo general poco representadas las mujeres.
Además, nos preocupa que lo señalado en el articulo 5.j. del borrador del reglamento de la Ley no se respete adecuadamente; dicha norma señala que el plan de consulta, la propuesta de la medida estatal a consultar, los nombres de los representantes estatales y de los pueblos indígenas, así como el acta de consulta son documentos de carácter público, y disponibles a través de los portales web de las entidades proponentes. Ello nos parece adecuado pero se debe garantizar que los pueblos indígenas puedan acceder a dicha documentación en sus propios idiomas. Es importante que tanto el proceso de consulta previa como los procedimientos en cada caso concreto sean acordados por los/las representantes de los pueblos indígenas y el Estado; en el borrador del reglamento de la Ley esto no se ha considerado con la suficiente claridad.
El artículo 19 del borrador del reglamento de la Ley aborda la etapa de la evaluación interna. Se habla de que las instituciones y las organizaciones de los pueblos indígenas deben contar con un plazo razonable para evaluar la medida, lo que es bueno, pero incompleto. Se debe garantizar que las comunidades que vayan a ser directamente afectadas por la medida o el plan, discutan el tema; no sólo que algunos pocos miembros de tales comunidades lo hagan, y que el plazo razonable sea culturalmente adecuado a los plazos de los pueblos indígenas.
Pueden utilizarse diversas herramientas para este propósito como mapas, folletos, posters y videos. Esto puede ser útil para comprender mejor los beneficios e impactos potenciales de las medidas que se quieren consultar. Durante la discusión se requiere garantizar que se están utilizando las prácticas culturalmente aceptables para la comunidad, tomando en cuenta las visiones de todos los miembros de la comunidad, facilitando que las mujeres, los jóvenes y los ancianos sean incluidos en esta discusión.
8. La etapa de la decisión
En todos los casos, la decisión final sobre la aprobación o desaprobación de la medida, prevista en el artículo 15 de la ley de consulta previa, necesita ser clara, sencilla pero debidamente fundamentada. En ese sentido el texto del artículo 23 del borrador del reglamento de la Ley requiere apelar en la fundamentación a la legislación nacional pero también a los tratados internacionales y a los principios y criterios del derecho internacional, porque esta decisión gubernamental va a ser trascendental para evitar que se produzca un conflicto. El reglamento de la Ley debe abordar el tema de cómo se adoptan las decisiones cuando una medida afecta a varios pueblos indígenas de familias lingüísticas diferentes.
En algunas propuestas que se han difundido en las últimas semanas sobre el particular se ha mencionado que las decisiones para que haya acuerdo total o consentimiento requieren de mayoría absoluta; ello es un tema que puede ser discutible porque, según las costumbres en algunas comunidades indígenas, las decisiones se toman por consenso o por unanimidad y esto después de un proceso previo de discusión entre los jefes de los clanes familiares que están al interior de las propias comunidades, de modo que cuando llegan a las asambleas ya vienen con las decisiones casi adoptadas.
Sería aconsejable decir, por ejemplo, que si la costumbre de la comunidad es adoptar decisiones por consenso o por unanimidad, de ese modo se adoptarán las decisiones del pueblo indígena consultado. Y si las decisiones se toman por mayoría absoluta, se debe entender que la decisión se toma por más del 51% de los comuneros asistentes, y que en todos los casos se va a necesitar siempre la presencia de los 2/3 de los comuneros del pueblo consultado, si se trata de medidas locales, y se deben de pensar en criterios adecuados cuando se adopten medidas regionales y nacionales. Esto es muy importante.
Luego también puede ser discutible ¿qué se entiende por acuerdo parcial?, ¿es cualquier número o más del tercio, o como se interpreta esto? Claridad, sencillez, eso es lo que se requiere sobre todo en esta etapa.
9. Financiamiento
Un tema que tiene que ser más desarrollado es el de los recursos financieros que van a cubrir el costo de las consultas, mencionado en el artículo 25 del borrador del reglamento de la Ley. Por ejemplo, no se puede pensar en que la consulta previa replique los procesos de referéndum, porque entonces serían muy caros y porque no corresponden con las costumbres de las comunidades indígenas; y sobre todo hay que garantizar la independencia de los fondos, y que el Gobierno, sea al nivel nacional, regional o local no los va a destinar a fines diferentes para los cuales ha sido constituido.
Se requiere aplicar explícitamente principios de transparencia y de rendición de cuentas; y se debe incluir la posibilidad del pago de asesores e intérpretes de la elección de los pueblos indígenas a ser consultados, pero aplicando un arancel determinado por el Gobierno y no en forma discrecional, evitando el riesgo de los honorarios exorbitantes. En tal sentido preocupa que se plantee en la tercera disposición complementaria y final del borrador del reglamento de la Ley que el registro de intérpretes entrará en vigencia progresivamente. En el país muchas veces las normas que son establecidas con este carácter casi nunca son implementadas o el Estado se toma mucho tiempo en adoptar las medidas para aplicarlas.
10. Otros temas
10.1. Institucionalidad indígena
También sería conveniente que, en la discusión del reglamento de la Ley, se tomen en cuenta otros temas, como por ejemplo la institucionalidad indígena que guarda relación con el debate del derecho a la consulta previa, para garantizar una participación más proactiva de los propios pueblos indígenas en los procesos de consulta previa que se organicen en todo el país.
10.2. La igualdad de género
El borrador del reglamento de la Ley no promueve la igualdad de género y es una responsabilidad del Estado. Es necesario promover una lógica de representatividad inclusiva, respetando la autonomía de los pueblos indígenas, que promueva la participación de las mujeres e incorpore los derechos individuales de las mujeres, sin perturbar el marco de los derechos colectivos de los pueblos indígenas que plantea el Convenio 169 de la OIT y según los compromisos internacionales asumidos por el Perú.
10.3. Enfoque intercultural
El enfoque intercultural dentro del borrador del reglamento de la Ley debe enfatizar el reconocimiento, respeto y valoración de la existencia de diferentes perspectivas culturales, expresadas en distintas formas de organización, sistemas de relación y visiones del mundo bajo los principios de igualdad que defiende el Estado
10.4. Veedores nacionales o internacionales
Por ejemplo, preguntarse si se justifica que participen veedores nacionales o internacionales, ¿complicaría o ayudaría al proceso de consulta previa? ¿En qué casos se justificaría y quien asumiría el costo de tales veedores? Este rol podría ser jugado por la Defensoría del Pueblo, especialmente en aquellos casos en los que se plantea la exploración y explotación de recursos naturales que se encuentran en los territorios indígenas.
10.5. Pueblos Originarios
La referencia a los “pueblos originarios” parece accidental a lo largo del texto del borrador del reglamento de la Ley. Sería deseable que en el texto final se precise a quienes se refiere cuando hace alusión a los pueblos originarios: ¿rondas campesinas, comunidades campesinas de la costa, pescadores artesanales? Una vez más la pauta esencial y los criterios sustantivos están contenidos en el Convenio 169 de la OIT, para evitar que se generen expectativas en otros sectores de la población a quienes les asiste el derecho a la participación ciudadana, más que el derecho a la consulta previa.
10.6. Un reglamento vs varios reglamentos sectoriales
Por otro lado preocupa la referencia en el párrafo 2.1 del artículo 2 del borrador del reglamento de la Ley, de que aquí se establecen las reglas que se deben seguir para la implementación de la Ley así como, de ser el caso, para la reglamentación sectorial de la misma. Nos parece que es preferible que para garantizar la unidad de criterios debería existir un solo reglamento para la implementación de la Ley, no varios reglamentos sectoriales, para garantizar que ninguna regulación sectorial se superponga o discrepe abiertamente con las reglas del reglamento de la ley.
10.7. La cuestión de los Decretos de Urgencia
Por otro lado, llama la atención la “llave” que se quiere poner al numeral 19 del artículo 118 de la Constitución, relativo a la dación de Decretos de Urgencia, mencionado en el párrafo 26,5 del borrador del reglamento de la Ley. Esa norma dice que corresponde al Presidente de la Republica dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. Pensamos que no corresponde que un reglamento lo señale, a menos que, por esta vía, se vaya a evitar la realización de procesos de consulta previa, cuando corresponda hacerlo a los pueblos indígenas.
10.8. El concepto de afectación directa
Nos parece que en el artículo 3.b del borrador del reglamento de la Ley, el concepto de afectación directa sigue siendo muy difuso. ¿Qué se entiende por cambio sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas? Si no lo precisa el reglamento, el tema va a ser materia de interpretaciones antojadizas.
10.9. La consulta para planes, programas y proyectos de desarrollo
El borrador del reglamento de la Ley no desarrolla satisfactoriamente la consulta previa para los planes, programas y proyectos de desarrollo, y pensamos que esto es de vital importancia para los pueblos indígenas.
10.10. Aspectos de naturaleza práctica
Algunos aspectos de naturaleza práctica. El reglamento debería contener anexos, con flujo gramas que ayuden a ver los pasos que se tienen que dar en los diferentes escenarios y en los diferentes tipos de consultas, que grafiquen los pasos que hay que dar desde el inicio de la consulta previa hasta la decisión y si hay instancias a las que se puede recurrir por parte de los interesados, en caso se discrepe de la decisión. El reglamento debe traer formatos de cómo se deben hacer las actas de la consulta, como se puede solicitar someter una medida a consulta, etc.
10.11. Fortalecimiento de capacidades
Una vez que el reglamento sea aprobado, se debe anticipar que el Gobierno nacional, para poder implementar la ley y el reglamento, requiere fortalecer capacidades y capacitar permanentemente a los funcionarios públicos que van a encargarse de hacer la consulta previa y a los propios indígenas que va a ser consultados. Entonces, se requieren manuales que indiquen, paso a paso, cómo se aplica la ley y el reglamento; sobre todo pensando en aquellos lugares donde no hay a quien preguntar cómo se hacen estas cosas.
10.12. Campaña en medios
Debe pensarse también en una campaña en medios que enseñe la respuesta a las famosas preguntas básicas: ¿qué se consulta?, ¿a quién se consulta?, ¿cómo se consulta?, ¿dónde se consulta?, ¿cuánto cuesta la consulta?, ¿cuándo sí y cuándo no se consulta?, ¿por qué se consulta?, ¿en qué idioma o en que lengua se consulta? Si bien la campaña puede usar todos los medios de comunicación y de enseñanza al alcance, pensamos que hay que privilegiar la radio y los audiovisuales.
10.13. Los documentos que se desprendan de la consulta
Los documentos que se desprendan de la consulta deben ser redactados en un lenguaje breve, directo y simple. No deben contener palabras abreviadas ni terminología técnica, pero sí ejemplos propios del lugar donde se realiza la consulta Al mismo tiempo se debe garantizar que los pueblos indígenas tengan acceso a todos los documentos técnicos para participar en forma informada (por ejemplo, mapas, estudios de impacto ambiental, etc.).
11. Recomendaciones para la implementación de la consulta previa
La consulta previa es un derecho de los pueblos indígenas. Teniendo en cuenta ello, el proceso debe hacerse considerando lo siguiente:
a) Realizar de manera inmediata procesos de consulta previa que respeten los requisitos establecidos por el derecho internacional y la jurisprudencia y que son parte del ordenamiento jurídico interno.
b) Continuar con el actual proceso de formulación del reglamento de la Ley con la participación efectiva de las comunidades indígenas, de forma tal que el Gobierno Nacional se deje influenciar, de buena fe, por las recomendaciones planteadas por los representantes indígenas en los talleres macro regionales, de modo que tengan una incidencia clara en el texto final.
c) Proponer una metodología para la consulta previa, que sea culturalmente adecuada, incluso en sus formatos, apuntando a un verdadero diálogo intercultural, que vaya mucho más allá del idioma empleado.
d) Sería preferible contar con un solo reglamento de la Ley y no varios reglamentos sectoriales; un solo reglamento puede tener la virtud de abarcar las distintas actividades que se quieran llevar a caso en los territorios indígenas.
e) Tomar en cuentas las consideraciones planteadas por las organizaciones indígenas y las organizaciones de la sociedad civil que han sido alcanzadas a la Comisión Multisectorial.
f) Institucionalizar los espacios de diálogo existentes entre el Estado y los pueblos indígenas, incluyendo al sector privado, y dotar a los mencionados espacios de estabilidad, permanencia y recursos económicos necesarios para funcionar y ser operativos.
g) Cumplir las decisiones de los organismos internacionales tales como la OIT y la CIDH/OEA y la Organización de las Naciones Unidas.
h) Seguir las recomendaciones de los organismos financieros internacionales tales como el IFC del Grupo del Banco Mundial.
12. Recomendaciones adicionales para la redacción del texto
En síntesis el proceso de consulta previa, y los documentos que de él se deriven, deben ser realizados aplicando los siguientes criterios:
a. Evitando frases que comprometan o manipulen a los sujetos que participan en la consulta previa.
b. Explicando claramente el propósito de la consulta.
c. Definiendo el periodo en el cual los sujetos participarán en la medida que está siendo sometida a consulta.
d. Describiendo y explicando los procedimientos a los cuales serán sometidos los sujetos por participar en la consulta previa, así como también, señalando los posibles beneficios, riesgos o molestias que se pueden presentar.
e. Añadiendo con mayor claridad el derecho que tienen los pueblos indígenas de solicitar o recibir información en su idioma propio de parte de quienes están impulsando la aprobación de una medida administrativa o de un plan o programa.
f. Explicando las posibles alternativas de mitigación en el caso de presentarse alguna complicación durante o después de la aplicación de la medida consultada.
g. Contestando cualquier pregunta o duda con respecto a la medida consultada y listando las personas a las que puede acceder para resolver cualquier orientación posterior a la consulta previa realizada.
h. Indicando la posibilidad de retirarse en cualquier momento de la aplicación de la medida consultada, sin perjuicio para el sujeto participante en la consulta previa.
i. Indicando que la participación es confidencial, salvo que ellos decidan que el proceso es público. Si es confidencial no lo debe ser en modo alguno para las autoridades responsables de llevar a cabo las etapas de consulta previa, y para los asesores e intérpretes que participen (quienes también deben mantener el secreto de la confidencialidad de los sujetos participantes y la privacidad de la información).
j. Especificando el tipo y monto de compensación o indemnización en caso se produzcan daños que afecten los derechos de las personas consultadas, basados en la experiencia del derecho internacional, y que la entidad que se responsabilizó de la consulta previa cubrirá el costo de dicha compensación o indemnización.
k. Indicando el número telefónico que le permita a las personas participantes en la consulta previa comunicarse con los funcionarios que serán responsables de la consulta previa en caso que lo requiera.
Lima, 19 de Febrero de 2012
notas:
1. Oxfam y Due Process of Law Foundation. El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas. La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Primera edición. Gamma Gráfica, Lima, marzo 2011. 100 páginas.
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, párr. 16. Ver también Corte Interamerican de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 194(c).
3. El IFC financia grandes proyectos extractivos que operan en el Perú, por ejemplo el de la mina Yanacocha en Cajamarca o el de hidrocarburos que opera Peru LNG; de allí la importancia para influir en los contenidos del borrador del reglamento de la Ley.
4. Puede consultarse más ampliamente las Normas de Desempeño del IFC en la siguiente web:
http://www1.ifc.org/wps/wcm/connect/f6a7cd8049a79b58b993fba8c6a8312a/PS7_Spanish_2012.pdf?MOD=AJPERES
Comentarios al Borrador de Reglamento de la Ley de Consulta Previa
(Ley N° 29785)
1. Antecedentes y justificación de los comentarios de Oxfam
Dentro de los antecedentes a tener en cuenta, está el hecho de recordar que en el Perú tuvo lugar en el año 2009 un enfrentamiento en la ciudad de Bagua entre pueblos indígenas y policías que dejó el lamentable saldo de 33 muertos. Lo ocurrido en Bagua, ilustra las consecuencias de tomar decisiones que afectan a los pueblos indígenas sin consultarlos previamente. Las comunidades indígenas protestaron por la regulación de materias que los afectaban, mediante decretos legislativos que no habían sido consultados.
El sistema normativo peruano en materia de derechos de los pueblos indígenas y consulta previa no está tan desarrollado como el de otros países, que cuentan con Constituciones que incorporan ampliamente los derechos de estos pueblos, como Bolivia y Ecuador, o con amplios desarrollos jurisprudenciales, como Colombia. Sin embargo, el Perú cuenta con recursos normativos como el nivel constitucional de los tratados de derechos humanos y de las sentencias de los tribunales internacionales, el rango legal del Convenio No 169 de la OIT, la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, y una jurisprudencia constitucional sobre el contenido del derecho a la consulta previa.
Los avances concretos para adecuar la realidad y la normativa interna a los estándares internacionales han sido todavía limitados. Las disposiciones legales y reglamentarias son dispersas, inadecuadas e insuficientes, ya que no regulan todas las actividades que pueden afectar a los pueblos indígenas y en ocasiones, como en el caso de las leyes mineras y extractivas, parten de una concepción errónea respecto del significado de la consulta previa, confundiéndola con procesos de participación meramente informativos.
Dentro de los factores que obstaculizan la implementación del derecho a la consulta previa en el Perú, encontramos (1):
i) la falta de reconocimiento legal de las comunidades y el lento, costoso; burocrático y reiterativo proceso de titulación de tierras indígenas;
ii) la falta de demarcación de los territorios indígenas y campesinos;
iii) la falta de voluntad política para garantizar el derecho a la consulta previa;
iv) la tendencia a ejecutar políticas gubernamentales de fomento intensivo de inversiones privadas y de firmar los correspondientes contratos de concesión, para la construcción de grandes obras de infraestructura y la explotación minera, maderera y de hidrocarburos, en las zonas andinas y amazónicas -donde se encuentra la mayoría de la población indígena y campesina- sin atender a los derechos colectivos de las poblaciones afectadas;
v) la detención y persecución penal de líderes indígenas como parte del fenómeno de la criminalización de la protesta;
vi) la inaplicación del Convenio 169 de la OIT con el argumento de su falta de desarrollo legislativo;
vii) la ausencia de un criterio oficial uniforme sobre el concepto de pueblos indígenas y sobre quiénes quedan comprendidos bajo la protección del Convenio Nº 169 de la OIT;
viii) la falta de armonía entre el discurso del Gobierno en el ámbito doméstico y el que se expresa ante las instancias internacionales;
ix) la confusión de atribuciones y la superposición de competencias entre los distintos órganos del Estado para tratar temas relativos a los pueblos indígenas, que incluye la debilidad institucional para implementar procesos de consulta previa.
x) El desconocimiento por parte de muchos funcionarios públicos de los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
Los factores antes mencionados impiden la implementación apropiada del derecho a la consulta previa y se vinculan con retos metodológicos e interculturales que, hasta ahora, no son lo suficientemente tomados en cuenta por el Estado.
A pesar de los obstáculos mencionados, en el Perú existen condiciones favorables para la implementación de la consulta previa, como los espacios de diálogo entre el Estado y las comunidades, abiertos a partir de los hechos de Bagua. Éstos permitieron la redacción consensuada de un proyecto de Ley que, como muchos recuerdan, fue la base para la promulgación de la actual Ley para regular el derecho a la consulta previa.
Finalmente, queremos mencionar con preocupación que, en el Perú, la justicia constitucional ha tenido un rol ambivalente: por una parte, ha rechazado los argumentos del Gobierno sobre la inexistencia de una ley de consulta como justificativo para la no realización de procesos de consulta previa; ha prohibido la realización de la última fase de la etapa de exploración dentro del área de conservación regional “Cordillera Escalera”, que es un banco de agua esencial donde habitan cuatro comunidades nativas y ha establecido reglas para la aplicación del derecho a la consulta previa. Pero por otra, ha establecido (en una sentencia de aclaración y no de control constitucional), aplicando el principio de que la ley no es retroactiva, que en Perú el derecho a la consulta es obligatorio solo desde junio de 2010, fecha de publicación de la sentencia en que estableció reglas para los procesos de consulta.
Dentro de los casos ilustrativos de la falta de consulta previa, se debe mencionar la explotación minera en la Cordillera del Cóndor, en la Reserva Nacional Ichigkat Muja, territorio tradicional de los pueblos Awajún y Wampis; y la explotación ilegal de madera en territorio de los pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario Mashco Piro, Yora y Amahuaca, en el Departamento de Madre de Dios, que los pone en riesgo de extinción.
Dada la conflictividad social, el Perú tiene el desafío de no esperar a que se repitan hechos violentos similares a los ocurridos en Bagua para aprobar un reglamento de la Ley que exprese el espíritu del Convenio 169 de la OIT y los estándares del derecho internacional. Asimismo, tiene el desafío de restablecer y profundizar el diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas, generando confianza, logrando que las diferentes instancias del Gobierno, como el Vice Ministerio de Interculturalidad y el INDEPA, sean percibidos por las organizaciones indígenas como entes imparciales, justos y dispuestos a defender los derechos de los pueblos indígenas.
2. La importancia de la Ley
En primer lugar, Oxfam destaca la importancia de que se haya aprobado la Ley que, como bien se sabe, tiene el objetivo central de desarrollar lo expuesto en el Convenio 169 de la OIT, instrumento jurídico internacional que según el Tribunal Constitucional forma parte de la Constitución vigente.
En los últimos años se ha dicho mucho respecto a la conveniencia de que exista una ley o un reglamento que regule los alcances del Convenio 169 de la OIT. En nuestra opinión, es un avance y es conveniente para los intereses de los pueblos indígenas que se haya aprobado la Ley. Por ello es un hecho de la mayor trascendencia de que exista un reglamento apropiado que, sin transgredir ni desnaturalizar la Ley ni el Convenio 169, provea de un marco con normas específicas, claras y concretas, que ofrezca criterios para minimizar la posibilidad de interpretaciones equivocadas, capaces de evitar interpretaciones equivocadas, de serias consecuencias para el contexto nacional, en donde muchos conflictos socio-ambientales esperan que la Ley sea un mecanismo eficaz para la solución de muchas de estas situaciones. Para esto último es fundamental reconocer la necesidad de invertir en el desarrollo de capacidades interculturales y de diálogo en las personas que asumirán el reto de implementar la Ley.
Nos parece que ha sido acertada la organización de los diferentes encuentros macro regionales, a solicitud de las propias organizaciones indígenas, en distintos puntos del país, lo que ha permitido que los representantes de las organizaciones indígenas expresen directamente sus inquietudes y preocupaciones, así como formulen las expectativas que se han formado respecto al ejercicio del derecho a la consulta previa. No obstante, la metodología empleada en los encuentros ha sido inadecuada, y las condiciones logísticas han generando malestar entre los líderes indígenas que participaron; estos problemas deben ser corregidos en el futuro. Somos de la opinión de que la formulación del reglamento de la Ley debe involucrar no solo a especialistas sino a las propias organizaciones indígenas, nacionales y regionales, garantizándoles las mejores condiciones posibles para que autónomamente adopten sus propias definiciones.
No cabe duda de que el Gobierno Nacional ha abierto diversos canales participativos para la sociedad y una muestra de ello es, sin duda, la aprobación de la Ley, que va a permitir el ejercicio de uno de los derechos fundamentales que tienen los pueblos indígenas, para pronunciarse sobre medidas administrativas y otros proyectos que se vayan a realidad dentro de sus territorios. En ese sentido, valoramos positivamente que se pida la opinión de las organizaciones de la sociedad civil, como Oxfam, respecto al borrador del reglamento de la Ley.
3. El consentimiento previo libre e informado
A estas alturas conviene recordar lo que en varias ocasiones la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (CIDH/OEA) ha señalado respecto al proceso de consulta y que nos parece que no está suficiente recogido en el texto del borrador del reglamento de la Ley, lo que incluso debería merecer un apartado específico en la estructura del texto.
En caso de pertenecer al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o que tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, el Gobierno deberá establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos indígenas, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.
Asimismo, pensamos en que hay que ser enfáticos en que el Gobierno debe realizar la consulta antes del otorgamiento de tales concesiones mineras o de los recursos del subsuelo. Además, es importante reiterar que la consulta no ocurre en un solo momento, sino para cada fase del desarrollo (exploración, explotación, expansiones del proyecto, cierre, etc.). Los pueblos indígenas deberán participar de manera justa en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir indemnización, de acuerdo al derecho internacional, por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Se debe recordar que los acuerdos previos entre comunidades y empresas extractivas no sustituyen en modo alguno la consulta previa que es responsabilidad del Estado peruano.
Conviene mencionar que el Gobierno debe llegar a un acuerdo previo con la comunidad sobre el proceso de la consulta antes de hacer la consulta; si se quiere que sea un dialogo intercultural, no siempre va a ser igual para el pueblo Awajun que para el pueblo Ashaninka o para el pueblo Quechua. Tendrá sus particularidades.
El Estado no puede trasladar o reubicar a los pueblos indígenas salvo en casos excepcionales. En esos casos lo debe hacer con el consentimiento libre, genuino e informado de dichas poblaciones y con plena indemnización previa y el inmediato reemplazo por tierras adecuadas de igual o mejor calidad y estatuto jurídico; y garantizando el derecho al retorno si dejasen de existir las causas que originaron el desplazamiento.
Conviene recordar también que, en el caso Saramaka, la Corte Interamericana dio ejemplos de la gama de medidas estatales que requieren consulta previa, cuando ordenó al Estado de Surinam que consultara con el pueblo Saramaka “al menos acerca de los siguientes asuntos (2).
• el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo sobre el territorio del pueblo Saramaka;
• el proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del reconocimiento legal de su capacidad jurídica colectiva, correspondiente a la comunidad que ellos integran;
• el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka al territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado;
• el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres;
• en relación con los estudios previos de impacto ambiental y social; y
• en relación con cualquier restricción propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de los planes de desarrollo o inversión propuestos dentro de, o que afecten, el territorio Saramaka.
En otros casos, la CIDH/OEA ha precisado que está sujeta a consulta previa, efectiva e informada la adopción de medidas relacionadas con los procesos de acceso y goce efectivo del territorio ancestral, así como el establecimiento de las fronteras del territorio indígena a través de los procesos de delimitación y demarcación efectivas. La adopción en el derecho nacional de las medidas legislativas, administrativas u otras que sean necesarias para delimitar, demarcar y titular o de otra forma aclarar y proteger el territorio en el que el pueblo indígena tiene un derecho de propiedad comunal, también debe ser realizada mediante consultas plenamente informadas, de conformidad con sus prácticas consuetudinarias de uso de la tierra y sin perjuicio para otras comunidades indígenas. La Corte Interamericana ha exigido consultas previas y el logro de un consenso con los pueblos indígenas en casos de elección y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa indemnización o ambos, los cuales no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado, deben ser, conforme a una interpretación integral del Convenio No. 169 de la OIT, consensuadas con los pueblos indígenas, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario.
El Estado debe reconocer el derecho de los pueblos indígenas a decidir democráticamente respecto los valores, objetivos prioridades y estrategias que orientarán su desarrollo, aún cuando los mismos sean distintos a los adoptados por el Estado Nacional o por otros segmentos de la sociedad, siempre que sean ecológicamente sostenibles. El Estado debe tomar las medidas para la implementación efectiva del derecho a la consulta previa. Los pueblos indígenas tendrán derecho sin discriminación alguna a obtener medios adecuados para su propio desarrollo de acuerdo a sus preferencias y valores, y de contribuir a través de sus formas propias como sociedades distinguibles al desarrollo nacional y a la cooperación internacional.
El Estado debe tomar las medidas necesarias para que las decisiones referidas a todo plan, programa o proyecto que afecte derechos o condiciones de vida de los pueblos indígenas, sean hechas con el consentimiento y participación libre e informada de dichos pueblos, a que se reconozcan sus preferencias al respecto y a que no se incluya provisión alguna que pueda tener como resultado efectos negativos para la normal subsistencia de dichas poblaciones. Los pueblos indígenas tienen derecho a restitución e indemnización de acuerdo a los estándares del derecho internacional por cualquier perjuicio que, pese a los anteriores recaudos, la ejecución de dichos planes o propuestas pueda haberles causado; y a que se adopten medidas para mitigar impactos adversos ecológicos, económicos, sociales, culturales o espirituales.
Naturalmente a Oxfam le parece de la mayor importancia el abordaje del tema del consentimiento previo libre e informado, derecho por el cual los pueblos indígenas del mundo han luchado y que se relaciona directamente con el derecho que les asiste de controlar su propio. Esta situación cobra muchas veces una dramática importancia porque es un derecho frecuentemente violado. Es común que los pueblos indígenas no sean consultados y que las comunidades sean excluidas del proceso de planificación y de toma de decisiones. Esto lo afirmamos recordando que el propio borrador del reglamento de la Ley, en su artículo 5.d, establece que “las consultas deben realizarse con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas estatales propuestas”.
Como ha sido señalado por la CIDH/OEA) los Estados tienen la obligación de consultar a los pueblos indígenas y garantizar su participación en las decisiones relativas a cualquier medida que afecte sus territorios, tomando en consideración la especial relación entre los pueblos indígenas, sus territorios y los recursos naturales. Esta es una manifestación concreta de la regla general según la cual el Estado debe garantizar que los pueblos indígenas sean consultados sobre los temas susceptibles de afectarlos, teniendo en cuenta que esta consulta debe estar dirigida a obtener su consentimiento libre e informado, según se dispone en el Convenio169 de la OIT y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, cuyos principios deben inspirar la implementación de la Ley.
La consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indígenas, sino que también son aplicables a otras acciones administrativas del Estado que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas.
Para algunos este tema les genera ciertas inquietudes y sería conveniente recordar que la cuestión del consentimiento informado es un tema desarrollado ampliamente en el campo médico. Allí se lo comprende como la manifestación voluntaria, libre y racional realizada por un paciente, de aceptación a un tratamiento, luego de haber sido informado del mismo y de habérsele respondido todas sus dudas de manera adecuada y suficiente.
4. La opinión de los organismos financieros internacionales
Resulta interesante el desarrollo que los organismos financieros internacionales brindan al tema del consentimiento previo libre e informado. La Corporación Financiera Internacional (IFC) del Grupo del Banco Mundial (3), por ejemplo, ha difundido en enero del 2012 sus Normas de Desempeño sobre Sostenibilidad Ambiental y Social. Cabe mencionar que el Marco de Sostenibilidad de la IFC expresa su compromiso estratégico hacia el desarrollo sostenible y es parte integral del enfoque de la IFC para la gestión del riesgo.
Al respecto, la Norma de Desempeño 7 del IFC reconoce que los pueblos indígenas, como grupos sociales con identidades distintas de las de los grupos dominantes en las sociedades nacionales, suelen encontrarse entre los segmentos más marginados y vulnerables de la población. En muchos casos, su situación económica, social y jurídica limita su capacidad de defender sus derechos e intereses en materia de tierras y recursos naturales y culturales. Dichas limitaciones pueden restringir su capacidad de participar en el desarrollo y disfrutar de sus beneficios.
Los pueblos indígenas son particularmente vulnerables si sus tierras y sus recursos son modificados, ocupados o deteriorados significativamente. También pueden ver amenazadas sus lenguas, culturas, religiones, creencias espirituales e instituciones. En consecuencia, pueden ser más vulnerables a los impactos adversos asociados con el desarrollo del proyecto que las comunidades no indígenas. Esta vulnerabilidad puede incluir la pérdida de identidad, cultura y medios de subsistencia que dependen de recursos naturales, así como la exposición al empobrecimiento y las enfermedades.
En este orden de ideas, en la nueva política del IFC hay un requerimiento de consentimiento previo libre e informado que señala lo siguiente: “En función de esa vulnerabilidad, además de los requisitos generales de la presente Norma de Desempeño, el cliente obtendrá el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades afectadas de pueblos indígenas en las circunstancias descriptas en los párrafos 13 a 17 de esta Norma de Desempeño"(4).
5. La base de datos
Uno de los temas sensibles en la Ley, que se abordan en el borrador del reglamento, en el artículo 28, es el que tiene que ver con la base de datos oficial de los pueblos indígenas u originarios. Cuando se apruebe el reglamento, este tiene que ayudar a responder las siguientes preguntas: ¿quiénes son los pueblos indígenas que van a ser objeto de un proceso de consulta?, ¿las comunidades campesinas y nativas?; ¿las comunidades campesinas de la costa y de los andes?; ¿Qué pasa con las comunidades de la costa?; ¿Qué se hace con los pescadores artesanales que son miembros de comunidades campesinas?; ¿cómo se consulta a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario?; ¿ se aplica esta norma a las rondas campesinas?; ¿qué pasa con los indígenas que viven en las ciudades?; etc.
Respondiendo a estas primeras interrogantes, se puede recordar que no existe una definición precisa de “pueblos indígenas” en el derecho internacional, y la posición prevaleciente indica que dicha definición no es necesaria para efectos de proteger sus derechos humanos. Dada la diversidad de pueblos indígenas del Perú, una definición estricta y cerrada siempre correrá el riesgo de ser demasiado amplia o demasiado restrictiva. El derecho internacional sí proporciona algunos criterios útiles para determinar cuándo un determinado grupo humano se puede considerar como “pueblo indígena”, los que han sido recogidos acertadamente en la Ley que se está reglamentando. Esta determinación es de importancia crítica para el derecho internacional.
Se debe recordar que se han consagrado criterios relevantes para los pueblos indígenas con el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.
El artículo 1.1.(b) del Convenio 169 de la OIT dispone que dicho tratado se aplicará a los pueblos considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
El artículo 1.2 del mismo Convenio establece que la conciencia de su identidad indígena deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
En la Guía de Aplicación del Convenio 169, la OIT explica que los elementos que definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos; los elementos objetivos incluyen: (i) la continuidad histórica, esto es que se trata de sociedades que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización; (ii) la conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región; y (iii) instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo corresponde a la auto‐identificación colectiva en tanto pueblo indígena.
Teniendo en cuenta el Convenio No. 169, la CIDH/OEA también ha resaltado que el criterio de auto identificación es el principal para determinar la condición de indígena, tanto individual como colectivamente en tanto pueblos. En ese sentido, en cuanto a la auto‐identificación individual, la CIDH/OEA, por ejemplo, ha destacado como un avance positivo el que en el censo poblacional de Bolivia de 2001 se hubiera incluido el criterio de auto identificación para establecer los porcentajes de población indígena de más de 15 años de edad en el país.
En cuanto a la auto identificación colectiva, para la Corte Interamericana la identificación de cada comunidad indígena es un hecho histórico social que hace parte de su autonomía, por lo cual corresponde a la comunidad correspondiente identificar su propio nombre, composición y pertenencia étnica, sin que el Estado u otros organismos externos lo hagan o lo controviertan: El Estado deben limitarse a respetar las determinaciones que en este sentido presente la Comunidad, es decir, la forma como ésta se auto‐identifique.
También, es de la mayor importancia subrayar que a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario no se les debe consultar, por lo tanto no se deberían aprobar proyectos en sus territorios. Conviene recordar que estos pueblos son constantemente amenazados en su vida e integridad personal, y se encuentran en peligro de extinción, por las actividades de extracción extractivas que se efectúan en su territorio. En varias ocasiones los organismos internacionales de protección de los derechos humanos han solicitado al Estado peruano que adopte todas las medidas necesarias para garantizar la vida y la integridad personal de los miembros de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, en particular que adopte medidas para evitar daños irreparables resultantes de las actividades de terceros en su territorio.
Entendemos que la base de datos es un aspecto central de la consulta previa porque de esta base se van a derivar importantes actos jurídicos. En consecuencia, es legítimo preguntarse quienes van a inscribirse en dicha base de datos, ¿las actuales comunidades campesinas y nativas reconocidas por el Estado?; sin duda, porque las comunidades campesinas y nativas son pueblos indígenas; y ¿esta inscripción va a tener un valor ab solemnitatem o actos ab probationem?; creemos que debe ser ab probationem porque la base debe tener efectos jurídicos declarativos y no constitutivos.
¿La inscripción va a incluir sólo a las comunidades o también a sus organizaciones nacionales?; en nuestra opinión, debe incluir a las organizaciones nacionales pero también a las organizaciones regionales en tanto sean las que legítimamente represente los intereses de las comunidades.
¿Qué pasará con las organizaciones regionales y locales de los pueblos indígenas?; las organizaciones regionales y locales también deben ser tomadas en cuenta y registradas en la base de datos.
Otras preguntas que deben responderse en el reglamento de la Ley son las siguientes: ¿Las organizaciones representativas de los pueblos indígenas van a estar registradas en esa base de datos observando el procedimiento que existe para las personas jurídicas?; el Gobierno debe pensar en un procedimiento ágil pero al mismo tiempo que garantice el derecho registral, la transparencia y la representación legitima de los pueblos indígenas. Y, en consecuencia, ¿deben estar constituidas como asociaciones civiles?; no necesariamente; recordemos que existe también la figura de los comités. O es que ¿se van a generar nuevas formas de personalidad jurídica no previstas en el Código Civil?; es una posibilidad, siempre que eso no signifique una demora en el proceso de consulta previa y que acarree costos a los pueblos indígenas que no van a poder cubrir.
Y a los representantes indígenas, ¿se les va a exigir poder por escritura pública o un acta no legalizada de la propia organización que les designó?; se podría pensar que si no tienen poder por escritura inscrito en los registros públicos, podría también emplearse un acta legalizada por un fedatario público; ¿cómo se garantizará el respeto al principio de legalidad sin comprometer la flexibilidad ni complicar la representación de los pueblos indígenas?, con buena fe, disposición al diálogo y confianza para que los procedimientos no paralicen sino que viabilicen la consulta previa.
Varias de las preguntas que hemos formulado representan serias barreras para los pueblos indígenas, sobre todo para los que están organizados como comunidades campesinas y nativas. Si se revisa el tiempo que ha demandado el reconocimiento de la personalidad jurídica de una comunidad se puede mencionar que muchas veces ha tomado 5 años. Aspectos como este evidencian la existencia de criterios excluyentes que afectan a los pueblos indígenas y que deben cesar.
6. La estructura del reglamento y las etapas
El reglamento de la Ley debe contener una estructura básica clara de cómo debe ser el procedimiento de la consulta previa. En ese sentido, nos parece acertado pero insuficiente el tratamiento que se da al proceso de consulta en el borrador del reglamento, entre los artículos 14 a 25, en donde se plantean siete etapas:
1. Identificación de la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta.
2. Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados.
3. Publicidad de la medida legislativa o administrativa.
4. Información sobre la medida legislativa o administrativa.
5. Evaluación interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas u originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente.
6. Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas u originarios.
7. Decisión.
Cuando se habla del inicio del proceso, en los artículos 14 y 15 del borrador del reglamento de la Ley se pone en el caso de que cada entidad estatal vaya a contar con normas que van a determinar las características del proceso de consulta. Nos parece que esto puede prestarse a tantas interpretaciones como diversos sectores tiene el Gobierno Nacional y los diferentes gobiernos regionales y locales.
Convendría que en el reglamento de la Ley se establezcan criterios y procedimientos claros, comunes y mínimos que establezcan los estándares de calidad que los procesos de consulta previa deben desarrollar en cualquier caso y de todas maneras. Hacemos hincapié en que esto será uno de los indicadores que se tendrá en cuenta la próxima vez que se valore el grado de cumplimiento del Convenio 169, tema que ha sido recurrente en los últimos años en las deliberaciones de la Comisión de Expertos de la OIT.
Nos parece también que sería más adecuado que el reglamento desarrolle con mayor detalle los procesos de consulta según cada uno de los casos, el proceso de medidas administrativas, el de los planes, proyectos y programas de desarrollo, ¿cómo será en el caso de la exploración y explotación de recursos naturales?; en otras palabras, que se debería desarrollar cada uno de estos procesos dentro de la estructura básica del borrador de reglamento de la Ley.
No se debe olvidar de que esto no se va a hacer sólo en Lima sino en las regiones, provincias y distritos, en los caseríos y comunidades más apartados del país.
El reglamento debe indicar los pasos a seguir al iniciar el proceso de consulta en cada caso, el cómo se va a hacer la consulta, el orden que debe tener, qué se hace primero y qué se hace después, cuál es la naturaleza de la consulta, cómo se pueden presentar los informes, teniendo en cuenta las características sociales y culturales de las personas y comunidades consultadas, cómo se adjuntan pruebas y, finamente como se llega al acuerdo, sea con el consentimiento o el disentimiento de la medida que se consulta Lo que debe limitarse es la posibilidad de que terminen siendo percibidas como seudo consultas, meramente informativas.
7. Las etapas de información y evaluación interna
El artículo 18 del borrador del reglamento de la Ley aborda la etapa de información y pensamos que debe añadirse con mayor claridad el derecho que tienen los pueblos indígenas de solicitar o recibir información en su idioma propio de parte de quienes están impulsando la aprobación de una medida administrativa o de un plan o programa. Es importante que los pueblos indígenas sean plenamente informados sobre la medida, sus posibles impactos y lo que se hará para prevenir los impactos o minimizarlos.
Por lo mismo, es importante que quede claro que los pueblos indígenas tienen derecho a solicitar copia de los documentos relevantes para adoptar en su momento las decisiones requeridas, por ejemplo, copia de los estudios de impacto ambiental en el caso de que lo que se quiere aprobar es la exploración o la explotación de recursos naturales ubicados en el sub-suelo de los territorios indígenas. Se debe garantizar que todos los miembros de los pueblos indígenas sean debidamente informados y que comprendan los posibles impactos de la medida o del proyecto.
El Gobierno debe ponerse en los casos en donde los pueblos indígenas no hablan ni leen el castellano y entonces se debe preferir los medios de comunicación adecuados, como radiofonía o reuniones persona a persona, etc. Hay que evitar que el proceso sea manejado por algunos pocos miembros de la comunidad que podrían estar más interesados en su beneficio personal que en el de la comunidad. Ello representa un desafío mayor, además evidencia el tema de la representatividad de las dirigencias, donde, para dar solo un ejemplo, están por lo general poco representadas las mujeres.
Además, nos preocupa que lo señalado en el articulo 5.j. del borrador del reglamento de la Ley no se respete adecuadamente; dicha norma señala que el plan de consulta, la propuesta de la medida estatal a consultar, los nombres de los representantes estatales y de los pueblos indígenas, así como el acta de consulta son documentos de carácter público, y disponibles a través de los portales web de las entidades proponentes. Ello nos parece adecuado pero se debe garantizar que los pueblos indígenas puedan acceder a dicha documentación en sus propios idiomas. Es importante que tanto el proceso de consulta previa como los procedimientos en cada caso concreto sean acordados por los/las representantes de los pueblos indígenas y el Estado; en el borrador del reglamento de la Ley esto no se ha considerado con la suficiente claridad.
El artículo 19 del borrador del reglamento de la Ley aborda la etapa de la evaluación interna. Se habla de que las instituciones y las organizaciones de los pueblos indígenas deben contar con un plazo razonable para evaluar la medida, lo que es bueno, pero incompleto. Se debe garantizar que las comunidades que vayan a ser directamente afectadas por la medida o el plan, discutan el tema; no sólo que algunos pocos miembros de tales comunidades lo hagan, y que el plazo razonable sea culturalmente adecuado a los plazos de los pueblos indígenas.
Pueden utilizarse diversas herramientas para este propósito como mapas, folletos, posters y videos. Esto puede ser útil para comprender mejor los beneficios e impactos potenciales de las medidas que se quieren consultar. Durante la discusión se requiere garantizar que se están utilizando las prácticas culturalmente aceptables para la comunidad, tomando en cuenta las visiones de todos los miembros de la comunidad, facilitando que las mujeres, los jóvenes y los ancianos sean incluidos en esta discusión.
8. La etapa de la decisión
En todos los casos, la decisión final sobre la aprobación o desaprobación de la medida, prevista en el artículo 15 de la ley de consulta previa, necesita ser clara, sencilla pero debidamente fundamentada. En ese sentido el texto del artículo 23 del borrador del reglamento de la Ley requiere apelar en la fundamentación a la legislación nacional pero también a los tratados internacionales y a los principios y criterios del derecho internacional, porque esta decisión gubernamental va a ser trascendental para evitar que se produzca un conflicto. El reglamento de la Ley debe abordar el tema de cómo se adoptan las decisiones cuando una medida afecta a varios pueblos indígenas de familias lingüísticas diferentes.
En algunas propuestas que se han difundido en las últimas semanas sobre el particular se ha mencionado que las decisiones para que haya acuerdo total o consentimiento requieren de mayoría absoluta; ello es un tema que puede ser discutible porque, según las costumbres en algunas comunidades indígenas, las decisiones se toman por consenso o por unanimidad y esto después de un proceso previo de discusión entre los jefes de los clanes familiares que están al interior de las propias comunidades, de modo que cuando llegan a las asambleas ya vienen con las decisiones casi adoptadas.
Sería aconsejable decir, por ejemplo, que si la costumbre de la comunidad es adoptar decisiones por consenso o por unanimidad, de ese modo se adoptarán las decisiones del pueblo indígena consultado. Y si las decisiones se toman por mayoría absoluta, se debe entender que la decisión se toma por más del 51% de los comuneros asistentes, y que en todos los casos se va a necesitar siempre la presencia de los 2/3 de los comuneros del pueblo consultado, si se trata de medidas locales, y se deben de pensar en criterios adecuados cuando se adopten medidas regionales y nacionales. Esto es muy importante.
Luego también puede ser discutible ¿qué se entiende por acuerdo parcial?, ¿es cualquier número o más del tercio, o como se interpreta esto? Claridad, sencillez, eso es lo que se requiere sobre todo en esta etapa.
9. Financiamiento
Un tema que tiene que ser más desarrollado es el de los recursos financieros que van a cubrir el costo de las consultas, mencionado en el artículo 25 del borrador del reglamento de la Ley. Por ejemplo, no se puede pensar en que la consulta previa replique los procesos de referéndum, porque entonces serían muy caros y porque no corresponden con las costumbres de las comunidades indígenas; y sobre todo hay que garantizar la independencia de los fondos, y que el Gobierno, sea al nivel nacional, regional o local no los va a destinar a fines diferentes para los cuales ha sido constituido.
Se requiere aplicar explícitamente principios de transparencia y de rendición de cuentas; y se debe incluir la posibilidad del pago de asesores e intérpretes de la elección de los pueblos indígenas a ser consultados, pero aplicando un arancel determinado por el Gobierno y no en forma discrecional, evitando el riesgo de los honorarios exorbitantes. En tal sentido preocupa que se plantee en la tercera disposición complementaria y final del borrador del reglamento de la Ley que el registro de intérpretes entrará en vigencia progresivamente. En el país muchas veces las normas que son establecidas con este carácter casi nunca son implementadas o el Estado se toma mucho tiempo en adoptar las medidas para aplicarlas.
10. Otros temas
10.1. Institucionalidad indígena
También sería conveniente que, en la discusión del reglamento de la Ley, se tomen en cuenta otros temas, como por ejemplo la institucionalidad indígena que guarda relación con el debate del derecho a la consulta previa, para garantizar una participación más proactiva de los propios pueblos indígenas en los procesos de consulta previa que se organicen en todo el país.
10.2. La igualdad de género
El borrador del reglamento de la Ley no promueve la igualdad de género y es una responsabilidad del Estado. Es necesario promover una lógica de representatividad inclusiva, respetando la autonomía de los pueblos indígenas, que promueva la participación de las mujeres e incorpore los derechos individuales de las mujeres, sin perturbar el marco de los derechos colectivos de los pueblos indígenas que plantea el Convenio 169 de la OIT y según los compromisos internacionales asumidos por el Perú.
10.3. Enfoque intercultural
El enfoque intercultural dentro del borrador del reglamento de la Ley debe enfatizar el reconocimiento, respeto y valoración de la existencia de diferentes perspectivas culturales, expresadas en distintas formas de organización, sistemas de relación y visiones del mundo bajo los principios de igualdad que defiende el Estado
10.4. Veedores nacionales o internacionales
Por ejemplo, preguntarse si se justifica que participen veedores nacionales o internacionales, ¿complicaría o ayudaría al proceso de consulta previa? ¿En qué casos se justificaría y quien asumiría el costo de tales veedores? Este rol podría ser jugado por la Defensoría del Pueblo, especialmente en aquellos casos en los que se plantea la exploración y explotación de recursos naturales que se encuentran en los territorios indígenas.
10.5. Pueblos Originarios
La referencia a los “pueblos originarios” parece accidental a lo largo del texto del borrador del reglamento de la Ley. Sería deseable que en el texto final se precise a quienes se refiere cuando hace alusión a los pueblos originarios: ¿rondas campesinas, comunidades campesinas de la costa, pescadores artesanales? Una vez más la pauta esencial y los criterios sustantivos están contenidos en el Convenio 169 de la OIT, para evitar que se generen expectativas en otros sectores de la población a quienes les asiste el derecho a la participación ciudadana, más que el derecho a la consulta previa.
10.6. Un reglamento vs varios reglamentos sectoriales
Por otro lado preocupa la referencia en el párrafo 2.1 del artículo 2 del borrador del reglamento de la Ley, de que aquí se establecen las reglas que se deben seguir para la implementación de la Ley así como, de ser el caso, para la reglamentación sectorial de la misma. Nos parece que es preferible que para garantizar la unidad de criterios debería existir un solo reglamento para la implementación de la Ley, no varios reglamentos sectoriales, para garantizar que ninguna regulación sectorial se superponga o discrepe abiertamente con las reglas del reglamento de la ley.
10.7. La cuestión de los Decretos de Urgencia
Por otro lado, llama la atención la “llave” que se quiere poner al numeral 19 del artículo 118 de la Constitución, relativo a la dación de Decretos de Urgencia, mencionado en el párrafo 26,5 del borrador del reglamento de la Ley. Esa norma dice que corresponde al Presidente de la Republica dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. Pensamos que no corresponde que un reglamento lo señale, a menos que, por esta vía, se vaya a evitar la realización de procesos de consulta previa, cuando corresponda hacerlo a los pueblos indígenas.
10.8. El concepto de afectación directa
Nos parece que en el artículo 3.b del borrador del reglamento de la Ley, el concepto de afectación directa sigue siendo muy difuso. ¿Qué se entiende por cambio sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas? Si no lo precisa el reglamento, el tema va a ser materia de interpretaciones antojadizas.
10.9. La consulta para planes, programas y proyectos de desarrollo
El borrador del reglamento de la Ley no desarrolla satisfactoriamente la consulta previa para los planes, programas y proyectos de desarrollo, y pensamos que esto es de vital importancia para los pueblos indígenas.
10.10. Aspectos de naturaleza práctica
Algunos aspectos de naturaleza práctica. El reglamento debería contener anexos, con flujo gramas que ayuden a ver los pasos que se tienen que dar en los diferentes escenarios y en los diferentes tipos de consultas, que grafiquen los pasos que hay que dar desde el inicio de la consulta previa hasta la decisión y si hay instancias a las que se puede recurrir por parte de los interesados, en caso se discrepe de la decisión. El reglamento debe traer formatos de cómo se deben hacer las actas de la consulta, como se puede solicitar someter una medida a consulta, etc.
10.11. Fortalecimiento de capacidades
Una vez que el reglamento sea aprobado, se debe anticipar que el Gobierno nacional, para poder implementar la ley y el reglamento, requiere fortalecer capacidades y capacitar permanentemente a los funcionarios públicos que van a encargarse de hacer la consulta previa y a los propios indígenas que va a ser consultados. Entonces, se requieren manuales que indiquen, paso a paso, cómo se aplica la ley y el reglamento; sobre todo pensando en aquellos lugares donde no hay a quien preguntar cómo se hacen estas cosas.
10.12. Campaña en medios
Debe pensarse también en una campaña en medios que enseñe la respuesta a las famosas preguntas básicas: ¿qué se consulta?, ¿a quién se consulta?, ¿cómo se consulta?, ¿dónde se consulta?, ¿cuánto cuesta la consulta?, ¿cuándo sí y cuándo no se consulta?, ¿por qué se consulta?, ¿en qué idioma o en que lengua se consulta? Si bien la campaña puede usar todos los medios de comunicación y de enseñanza al alcance, pensamos que hay que privilegiar la radio y los audiovisuales.
10.13. Los documentos que se desprendan de la consulta
Los documentos que se desprendan de la consulta deben ser redactados en un lenguaje breve, directo y simple. No deben contener palabras abreviadas ni terminología técnica, pero sí ejemplos propios del lugar donde se realiza la consulta Al mismo tiempo se debe garantizar que los pueblos indígenas tengan acceso a todos los documentos técnicos para participar en forma informada (por ejemplo, mapas, estudios de impacto ambiental, etc.).
11. Recomendaciones para la implementación de la consulta previa
La consulta previa es un derecho de los pueblos indígenas. Teniendo en cuenta ello, el proceso debe hacerse considerando lo siguiente:
a) Realizar de manera inmediata procesos de consulta previa que respeten los requisitos establecidos por el derecho internacional y la jurisprudencia y que son parte del ordenamiento jurídico interno.
b) Continuar con el actual proceso de formulación del reglamento de la Ley con la participación efectiva de las comunidades indígenas, de forma tal que el Gobierno Nacional se deje influenciar, de buena fe, por las recomendaciones planteadas por los representantes indígenas en los talleres macro regionales, de modo que tengan una incidencia clara en el texto final.
c) Proponer una metodología para la consulta previa, que sea culturalmente adecuada, incluso en sus formatos, apuntando a un verdadero diálogo intercultural, que vaya mucho más allá del idioma empleado.
d) Sería preferible contar con un solo reglamento de la Ley y no varios reglamentos sectoriales; un solo reglamento puede tener la virtud de abarcar las distintas actividades que se quieran llevar a caso en los territorios indígenas.
e) Tomar en cuentas las consideraciones planteadas por las organizaciones indígenas y las organizaciones de la sociedad civil que han sido alcanzadas a la Comisión Multisectorial.
f) Institucionalizar los espacios de diálogo existentes entre el Estado y los pueblos indígenas, incluyendo al sector privado, y dotar a los mencionados espacios de estabilidad, permanencia y recursos económicos necesarios para funcionar y ser operativos.
g) Cumplir las decisiones de los organismos internacionales tales como la OIT y la CIDH/OEA y la Organización de las Naciones Unidas.
h) Seguir las recomendaciones de los organismos financieros internacionales tales como el IFC del Grupo del Banco Mundial.
12. Recomendaciones adicionales para la redacción del texto
En síntesis el proceso de consulta previa, y los documentos que de él se deriven, deben ser realizados aplicando los siguientes criterios:
a. Evitando frases que comprometan o manipulen a los sujetos que participan en la consulta previa.
b. Explicando claramente el propósito de la consulta.
c. Definiendo el periodo en el cual los sujetos participarán en la medida que está siendo sometida a consulta.
d. Describiendo y explicando los procedimientos a los cuales serán sometidos los sujetos por participar en la consulta previa, así como también, señalando los posibles beneficios, riesgos o molestias que se pueden presentar.
e. Añadiendo con mayor claridad el derecho que tienen los pueblos indígenas de solicitar o recibir información en su idioma propio de parte de quienes están impulsando la aprobación de una medida administrativa o de un plan o programa.
f. Explicando las posibles alternativas de mitigación en el caso de presentarse alguna complicación durante o después de la aplicación de la medida consultada.
g. Contestando cualquier pregunta o duda con respecto a la medida consultada y listando las personas a las que puede acceder para resolver cualquier orientación posterior a la consulta previa realizada.
h. Indicando la posibilidad de retirarse en cualquier momento de la aplicación de la medida consultada, sin perjuicio para el sujeto participante en la consulta previa.
i. Indicando que la participación es confidencial, salvo que ellos decidan que el proceso es público. Si es confidencial no lo debe ser en modo alguno para las autoridades responsables de llevar a cabo las etapas de consulta previa, y para los asesores e intérpretes que participen (quienes también deben mantener el secreto de la confidencialidad de los sujetos participantes y la privacidad de la información).
j. Especificando el tipo y monto de compensación o indemnización en caso se produzcan daños que afecten los derechos de las personas consultadas, basados en la experiencia del derecho internacional, y que la entidad que se responsabilizó de la consulta previa cubrirá el costo de dicha compensación o indemnización.
k. Indicando el número telefónico que le permita a las personas participantes en la consulta previa comunicarse con los funcionarios que serán responsables de la consulta previa en caso que lo requiera.
Lima, 19 de Febrero de 2012
notas:
1. Oxfam y Due Process of Law Foundation. El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas. La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Primera edición. Gamma Gráfica, Lima, marzo 2011. 100 páginas.
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, párr. 16. Ver también Corte Interamerican de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 194(c).
3. El IFC financia grandes proyectos extractivos que operan en el Perú, por ejemplo el de la mina Yanacocha en Cajamarca o el de hidrocarburos que opera Peru LNG; de allí la importancia para influir en los contenidos del borrador del reglamento de la Ley.
4. Puede consultarse más ampliamente las Normas de Desempeño del IFC en la siguiente web:
http://www1.ifc.org/wps/wcm/connect/f6a7cd8049a79b58b993fba8c6a8312a/PS7_Spanish_2012.pdf?MOD=AJPERES
miércoles, 9 de noviembre de 2011
Comentarios sobre ‘El Reglamento de la Ley de Consulta Previa’
Javier Aroca
La reglamentación
En primer lugar quiero destacar la importancia de que se haya aprobado la ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, conforme al Convenio 169 de la OIT, la ley 29785, publicada el 7 de septiembre de 2011. Quiero señalar que se ha hecho parte del sentido común de la opinión pública que esta ley requiere de un reglamento para poder ser implementada; sin embargo, en ninguna parte de la ley se dice que tenga que ocurrir esto. La cuarta disposición complementaria o final dice que “la presente Ley entra en vigencia a los noventa días de su publicación en el diario oficial El Peruano a fin de que las entidades estatales responsables de llevar a cabo procesos de consulta cuenten con el presupuesto y la organización requerida para ello”. Entonces, se siguiéramos literalmente lo que dice la ley, el 7 de diciembre próximo debería entrar en vigencia la ley, sin esperar que haya un reglamento aprobado por el Ejecutivo. Sin embargo, en estos casos no se debe ser ‘literal’.
Se debe preguntar, entonces, si cuando hablamos de la Ley de Consulta Previa se trata de una norma operativa o programática. Se ha dicho también que la ley de consulta previa desarrolla lo expuesto en el Convenio 169 de la OIT que, según el Tribunal Constitucional, hace parte del bloque constitucional, es decir, que interpreta que el Convenio 169 es parte de la Constitución vigente (1); entonces, se puede decir que el Convenio 169 es una normas constitucional y la ley de consulta previa una norma que busca aplicarla, implementarla.
Las normas constitucionales pueden ser operativas o programáticas. Las operativas son las que no precisan ser reglamentadas ni condicionadas por otro acto normativo para ser aplicables. Las programáticas, en cambio, son las que tienen sujeta su eficacia a la condición de ser reglamentadas. A su vez se puede efectuar idéntica distinción respecto a la totalidad de las normas jurídicas. Es decir, las normas de un tratado, de la Constitución o una ley, por su naturaleza pueden ser operativas o programáticas.
Esta explicación busca señalar que la ley de consulta previa es una norma programática. Las normas programáticas reclaman el complemento de otra norma que especifique y lleve a término el “programa” de la norma programática. Pero la norma está en el orden normativo, con naturaleza programática. Aunque a las normas programáticas les falte reglamentación, eso no debe ser obstáculo para que los jueces las reconozcan en sus resoluciones.
Debe considerarse que los cuerpos de leyes existentes en el país, forman parte de las políticas del Estado, a las que corresponden "objetivos" institucionales de los diversos aparatos de Estado encargados de promover y velar por el cumplimiento de la legislación vigente. Pero el problema no se resuelve sustantivamente allí. La existencia de una ley o de una política al ser acatada, ejecutada u omitida de hecho por las instituciones del Estado y por las instituciones de la sociedad civil, sufre desnaturalizaciones, interpretaciones casuísticas o simplemente no se aplica. Esta situación se facilita cuando la política de gobierno y las leyes que la sustentan han sido formuladas en una forma ambigua o muy general y cuando las personas beneficiarias de esas leyes no demandan su cumplimiento.
En el caso de la promulgación de leyes (que son un primer resultado de la concreción de una política o de parte de la misma), se presentan, por lo general, cuatro tipos de problemas:
• El primer problema, en general cuando esas leyes no están reglamentadas y por tanto no cuentan con procedimientos específicos para su aplicación. Esta reglamentación debe ser hecha por instituciones del Poder Ejecutivo, tales como los Ministerios de Cultura, Energía y Minas, Ambiente, Justicia, de Trabajo, la Presidencia del Consejo de Ministros, etc.
• El segundo problema: la redacción y el contenido de los reglamentos para aplicar la ley. Porque no sería sorprendente, que lo que el legislador escribió con la mano, al reglamentarlo se borre con el codo, con la indeseable consecuencia de que ley termina siendo una declaración de buenas intenciones, “letra muerta”, por la complejidad de su aplicabilidad.
• El tercer problema está relacionado con la interpretación que den funcionarios de las instituciones que velan por esas leyes, abogados y jueces, al contenido y “espíritu” de las mismas, y esta dimensión se relaciona tanto con el componente estructural, como con el componente político-cultural, de la ejecución de las leyes.
• El cuarto problema se relaciona con el hecho de que las leyes adquieren vigencia en el tejido social, en la medida que se conocen, se esgrimen y se aplican.
Siendo la ley de consulta previa una norma programática, requiere ser reglamentada.
¿Cómo reglamentar la ley de consulta previa?
Dicho lo anterior, subsiste el problema de cómo reglamentar bien y mejor. Hay algún gobierno regional que se ha adelantado a reglamentar la ley de consulta previa y se debería preguntar si esa tarea no debería estar reservada en primer orden al Ejecutivo, por su alcance nacional. Por otro lado, se conocen esfuerzos desde la sociedad civil de elaborar anteproyectos de reglamentos de la ley; al menos conozco los elaborados por la Red Muqui y por el Instituto de Defensa Legal.
Reconociendo que se trata de esfuerzos serios de algunas ONGs dedicadas a los temas de derechos humanos y medio ambiente, no deja de preocupar algunos aspectos. Primero, que estos documentos deberían haber involucrado a las organizaciones indígenas nacionales o regionales que existen en el país y no solo por especialistas en los derechos indígenas. Segundo, que debe cuidarse que el reglamento no resulte siendo una forma indirecta de ampliar los alcances de ley sin justificación alguna; porque si esto ocurre se violaría el principio de legalidad (2). Tercero, el reglamento no puede transgredir ni desnaturalizar la ley de consulta previa, de acuerdo a la propia Constitución (3) y varias normas de estas propuestas son generales, confusas y amplias, lo cual podría traer como consecuencia una interpretación equivocada de los funcionarios encargados de aplicarlas o de los propios pueblos indígenas.
Algunos ejemplos de los temas que requieren cierta precisión; el reglamento debe referirse a:
(i) ¿cómo se deben hacer las consultas a las medidas legislativas del Congreso?, ¿no es esa una facultad del Congreso mismo?; tampoco se aclara que este procedimiento se aplica a las ordenanzas regionales y locales, que son en su ámbito respectivo leyes de carácter regional y local.
(ii) Se habla indistintamente de gobierno y de estado, y cuando se habla de gobierno, ¿queda en forma ambigua si se refiere a los niveles nacional, regional y local?
(iii) El texto incluye una alusión a ‘tierras que ancestralmente son de su propiedad’; no solo es ambiguo sino peligrosamente amplio y genérico. Me hace recordar el caso de la Comunidad Campesina de Llanavilla que tenía más de 400 anos de antigüedad, una comunidad que comprendía buena parte del ámbito geográfico de los distritos de Chorrillos, Surco, Villa María del Triunfo, Villa El Salvador y San Juan de Miraflores, en la zona de Lima Sur y que ahora, virtualmente, ha desaparecido(4). ¿Cuántos casos Llanavilla han ocurrido a lo largo y ancho del país y cuántos casos más están todavía por ocurrir?
A pesar de que ahora hay ley de consulta previa, quedan varios problemas pendientes de ser resueltos. Por ejemplo, un elemento de conflicto cotidiano es el de las contradicciones que hay entre la Ley de Municipalidades con las Leyes de Comunidades, sea para Comunidades Campesinas y/o para las Comunidades Nativas. Estas leyes no tienen muy bien delimitadas sus jurisdicciones y atribuciones. Por ejemplo, para abrir un local comercial, los comuneros deben obtener permiso de funcionamiento en la Municipalidad y hacer el trámite de licencia de apertura, contar con carné de sanidad, pagar alcabalas, para la construcción de casas contar con los permisos municipales; si bien por un lado si dice que las comunidades están exoneradas del pago de impuestos, no es claro si esta exoneración alcanza a las comunidades que se dedican a actividades comerciales, como por ejemplo cuando brindan servicios a los proyectos mineros o de hidrocarburos, o cuando se quieren dedicar a la explotación forestal, además, de los problemas acumulados que tienen con la Sunat por no contar con el registro único del contribuyente ni declarar las actividades que generan rentas ni extender comprobantes de pago, etc., etc.
Uno de los temas sensibles en el reglamento tienen que ver con la base de datos oficial de los pueblos indígenas u originarios; ¿quiénes son los pueblos indígenas que van a ser objeto de un proceso de consulta?: ¿las comunidades campesinas y nativas?; ¿las comunidades campesinas de la costa y de los andes?; ¿Qué pasa con las comunidades de la costa?; ¿Qué se hace con los pescadores artesanales que son miembros de comunidades campesinas?; ¿cómo se consulta a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario?; ¿ se aplica esta norma a las rondas campesinas?; ¿qué pasa con los indígenas que viven en las ciudades?; etc.
Es inevitable pensar en los conflictos socioambientales que se han sucedido en los últimos años y los que vienen produciéndose en los últimos tiempos, y en ellos uno puede escuchar que ciudadanos y pobladores rurales empiezan a reclamar su derecho a la consulta previa; pero habría que preguntarse si ese derecho es el que les asiste; a primera vista ser campesino, ser poblador de un caserío rural, no es motivo suficiente para reclamar el derecho a la consulta previa, tema que incluso lo confunden las propias autoridades regionales y locales. Pueden reclamar participación ciudadana, para lo cual existen mecanismos establecidos en la ley, pero no les asiste el derecho a la consulta previa.
Como se puede anticipar, muchas preguntas debe ser resueltas en el reglamento y, por ejemplo, el sentido de la base de datos debe ser fundamental, porque de esta base se van a derivar importantes actos jurídicos, en cuanto a la forma, porque, las consultas previas son actos jurídicos y si lo son, hay que preguntar si ¿se trata de actos ab solemnitatem o actos ab probationem(5); ¿el acto de inscripción de las organizaciones y pueblos indígenas en la base de datos será considerado un acto solemne o un acto de prueba? Entonces, las organizaciones representativas de los pueblos indígenas tienen que estar registradas observando el procedimiento que existe para las personas jurídicas, y eso significa que ¿deben estar constituidas como asociaciones civiles? O es que ¿se van a generar nuevas formas de personalidad jurídica no previstas en el Código Civil?; y a los representantes indígenas, ¿se les va a exigir poder por escritura pública o una simple acta de la organización que les designó?; ¿cómo se garantizaría el respeto al principio de legalidad sin complicar la representación de los pueblos indígenas?
El reglamento debe ser fruto del esfuerzo de todos los sectores interesados en que los derechos de los pueblos indígenas sean respetados: gobierno, sociedad civil, sector privado, academia, pero especialmente de los propios interesados. Siendo así, debe ser también un ejemplo de docencia, de enseñanza para los propios pueblos indígenas.
En mi opinión, el reglamento debe contener una estructura básica clara de ¿cómo debe ser el procedimiento de la consulta previa?; tiene sentido pensar en incorporar procesos de pre-consulta como ocurre en los casos de Colombia, por ejemplo, y debe distinguir ¿cómo será el proceso de consulta a medidas legislativas?, ¿cómo será el proceso de medidas administrativas?, ¿cómo será en el caso de proyectos y programas de desarrollo?, ¿cómo será en el caso de la exploración y explotación de recursos naturales?; en otras palabras, debe desglosar y desarrollar cada uno de estos procesos. No se debe olvidar de que esto no se va a hacer en Lima sino en las regiones, sobre todo en las provincias y distritos, en los caseríos y comunidades más apartados del país. El reglamento debe indicar ¿cómo se inicia el proceso de consulta?, en cada caso, ¿cuál es el orden que debe tener, que se hace primero y que se hace después?, ¿cuál es la naturaleza de la consulta?, ¿cómo se pueden presentar los informes, como se adjuntan pruebas y finamente como se llega al acuerdo, sea con el consentimiento o el disentimiento de la medida que se consulta?, y aclarar hasta el cansancio de que este proceso no implica veto a las medidas que se consultan.
En todos los casos, la decisión final sobre la aprobación o desaprobación de la medida, prevista en el artículo 15 de la ley de consulta previa, necesita ser clara, sencilla pero debidamente fundamentada. Porque esta decisión gubernamental va a ser trascendental para evitar que se produzca un conflicto o al contrario, para complejizarlo más. En alguna de las propuestas se llega a mencionar que las decisiones para que haya acuerdo total o consentimiento requieren de mayoría absoluta; ello es un tema que puede ser discutible porque, según las costumbres en algunas comunidades indígenas amazónicas (Awajun, Ashaninkas, etc.), las decisiones se toman por consenso o por unanimidad y esto después de un proceso previo de discusión entre los jefes de los clanes familiares que están al interior de las propias comunidades, de modo que cuando llegan a las asambleas ya vienen con las decisiones casi adoptadas. Luego también puede ser discutible que se entiende por mayoría absoluta: más de la mitad o mayoría calificada de dos tercios; y cuando es acuerdo parcial, es cualquier numero o más del tercio, o como se interpreta esto. Claridad, sencillez, eso es lo que se requiere sobre todo en esta etapa.
Un tema que tiene que ser desarrollado es el tema de los recursos que van a cubrir el costo de las consultas. No se puede pensar en replicar procesos de referéndum, porque serian muy caros y porque no corresponden con las costumbres de las comunidades; y sobre todo hay que garantizar la independencia de los fondos, que el gobierno no los va a destinar a fines diferentes para los cuales ha sido constituido, aplicar principios de transparencia y de rendición de cuentas; y debe incluir por ejemplo la posibilidad del pago de asesores e intérpretes de la elección de los pueblos a ser consultados, pero aplicando un arancel determinado por el gobierno y no en forma discrecional, porque se corre el riesgo de que existan asesores e intérpretes que fijen honorarios exorbitantes. También es legítimo preguntarse si se justifica que participen veedores nacionales o internacionales, ¿no se complicaría el proceso de consulta previa con ello?
También se tiene que preguntar ¿qué hacemos con el tema mismo del consentimiento? En mi opinión, se trata de uno de las temas más elaborado de la teoría del acto jurídico, de la doctrina del derecho. Los especialistas concuerdan en que el elemento fundamental para la validez del acto jurídico es la voluntad expresada de algún modo (la declaración) y que se requiere la concurrencia de ciertos requisitos tales como: agente capaz (persona mayor de edad con discernimiento), objeto jurídicamente posible, fin lícito y la observancia de la forma prescrita o no prohibida por la ley, bajo sanción de nulidad. Además, en los actos jurídicos se requiere el consentimiento, es decir la confluencia de voluntades de todas las partes que lo celebran, que lo realizan. Entonces, el concepto del consentimiento no es un concepto generado expresamente para la consulta previa a los pueblos indígenas; existe en la teoría de todo acto jurídico, en todo contrato.
Algunos sectores de la sociedad civil han cuestionado la eficacia de la segunda disposición complementaria final de la ley de consulta previa, que dice que “la presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia.” En mi opinión, la norma está bien dada porque el principio de retroactividad benigna sólo se aplica en materia penal y tributaria y este no es el caso; en consecuencia debe ser explicitado en el reglamento que no es posible aplicar esta norma a supuestos que se produjeron anteriormente a la entrada en vigor de la ley de consulta previa, ya que pretender hacer eso seria inconstitucional.
Antecedentes del consentimiento previo libre e informado en el campo médico
Ahora bien, la cuestión del consentimiento informado es un tema ampliamente desarrollado en el campo médico. El consentimiento informado es la manifestación voluntaria, libre y racional realizada por un paciente, de aceptación a un tratamiento, luego de haber sido informado del mismo y de habérsele respondido todas sus dudas de manera adecuada y suficiente. El consentimiento informado es la aceptación de una intervención médica por el paciente, en forma libre, voluntaria y consiente después que el médico le haya informado de la naturaleza de la intervención con sus riesgos y beneficios, así como de las alternativas posibles con sus respectivos riesgos y beneficios.
Condiciones que debe reunir el paciente para que el consentimiento informado sea considerado válido:
1. Competencia: solo una persona competente puede dar un consentimiento informado válido legalmente, ya sea el paciente y/o familiar. En el caso de menores de edad o de enfermos mentales corresponde asumir esta competencia al familiar o tutor responsable.
2. Información.- es el medio con que cuenta el paciente para poder opinar y tomar libremente las decisiones que considere pertinentes. La información debe ser previa a los procedimientos y/o tratamientos que se deben efectuar al paciente.
3. Voluntariedad.- para que el consentimiento sea válido debe ser otorgado libremente y sin ninguna coerción, sobre el proceso de decisión del paciente. Ejemplo un médico no puede solicitar el consentimiento de su paciente planteándole la disyuntiva de firmar o no ser atendido.
¿En qué casos no procede el consentimiento informado?
1. Renuncia expresa del paciente.- en este caso debe existir algún familiar o sustituto legal dispuesto a asumir la responsabilidad de las decisiones.
2. Tratamientos exigidos por la ley.- ejemplo vacunaciones nacionales como parte de una política sectorial o en caso de epidemias o desastres naturales.
3. Posibilidad de corregir una alteración inesperada en el seno de una intervención quirúrgica inesperada. Situaciones de emergencia en salud, en las cuales el profesional se obliga a actuar con tiempos cortos. Hasta hace poco tiempo la toma de decisiones médicas había dependido del criterio exclusivo del médico. Los médicos en su afán científico debían de intentar por todos los medios de aplicar los tratamientos indicados, podían manejar u ocultar la información, valerse de la coacción o del engaño bajo un manto de cientificismo. Todo ello en el declarado propósito de beneficiar al enfermo y su familia. En los últimos años se ha comenzado a pensar que el paciente debe de participar en la toma de decisiones médicas. El paciente debe de decidir de acuerdo con sus propios valores y prioridades que no necesariamente pueden de coincidir con los del médico. Este es un derecho que pretende reconocer el consentimiento informado y está recogido en la ley de salud vigente en el Perú. Este nuevo contexto replantea toda la relación médico paciente.
El reglamento tiene que tener anexos, con flujo gramas que ayuden a ver, gráficamente, los pasos que se tienen que dar en los diferentes escenarios y en los diferentes tipos de consultas, que grafique los pasos que hay que dar desde el inicio de la consulta previa hasta la decisión y si hay instancias a las que se puede recurrir por parte de los interesados, en caso se discrepe de la decisión. El reglamento debe traer formatos y formularios de cómo se deben hacer por ejemplo las actas de la consulta, como se puede solicitar someter una medida a consulta, etc.
Temas que no deben olvidarse
Posteriormente, una vez que el reglamento sea aprobado, se debe anticipar que el gobierno nacional, para poder implementar la ley y el reglamento, requiere capacitar a los funcionarios públicos que van a encargarse de hacer la consulta previa y de los propios indígenas que va a ser consultados. Entonces, se requiere que existan manuales que indiquen paso a paso como se aplica la ley y el reglamento. Que sean algo que ayude a aplicar, con sano criterio, ¿cómo se consulta? , sobre todo pensando en aquellos lugares donde no hay a quien preguntar cómo se hacen estas cosas.
Y debe pensarse también en una campaña en medios que enseñe la respuesta a las famosas preguntas básicas: ¿qué se consulta?, ¿a quién se consulta?, ¿cómo se consulta?, ¿dónde se consulta, ¿cuánto cuesta la consulta?, ¿cuándo sí y cuando no se consulta?, ¿por qué se consulta?, en qué idioma o en que lengua se consulta? Si bien la campaña puede usar todos los medios de comunicación y de enseñanza al alcance, pienso que hay que privilegiar la radio y los audiovisuales.
No hay que olvidar también que la consulta debe ser realizada pensando en que quienes van a intervenir y quienes van a ser consultados no son ingenieros, no son médicos ni son abogados, es gente sencilla; los documentos que se desprendan de la consulta deben ser redactados en un lenguaje breve, directo y simple. No debe de contener palabras abreviadas ni terminología científica ni técnica. Debe de estar de acuerdo al nivel socio-cultural de la población a la que está dirigida en nuestro país y, con ejemplos propios del lugar donde se realiza la consulta, y en muchos casos, sin querer ser peyorativo con esto, los términos empleados no debería de ser mayores a los que se emplearían para explicar conceptos en el nivel de educación primaria.
Las preocupaciones internacionales
El Relator Especial sobre la situación de los derechos de los indígenas, James Anaya, ha afirmado en su informe presentado al Consejo de Derechos Humanos en julio de 2011 (6), que los pueblos indígenas deben ser consultados sobre los proyectos de extracción de recursos naturales que les afecten y participar en su ejecución. Estas consultas son consideradas como un derecho establecido en los instrumentos internacionales y en la legislación nacional, una medida pragmática, y una medida preventiva para evitar oposición a los proyectos y conflictos sociales que pudieran dar como resultado la interrupción de las operaciones extractivas, sobre todo porque con frecuencia existe cada vez mayor preocupación y sensibilización por los efectos negativos de tales operaciones extractivas.
En resumen
En síntesis el proceso de consulta previa, y los documentos que de él se deriven, deben de ser realizados aplicando los siguientes criterios:
Redactando en lenguaje sencillo y hasta donde sea posible no utilizando lenguaje técnico.
Evitando frases que comprometan o manipulen a los sujetos que participan en la consulta previa.
Explicando claramente el propósito de la consulta.
Definiendo el periodo en el cual los sujetos participarán en la medida que está siendo sometida a consulta.
Describiendo y explicando los procedimientos a los cuales serán sometidos los sujetos por participar en la consulta previa, así como también, señalando los posibles beneficios, riesgos o molestias que se pueden presentar.
Explicando sobre otras posibles alternativas a los procedimientos que implementaría la medida que está siendo consultada, y los posibles riesgos y beneficios de estos.
Explicando las posibles alternativas de mitigación en el caso de presentarse alguna complicación durante o después de la aplicación de la medida consultada.
Contestando cualquier pregunta o duda con respecto a la medida consultada y listando las personas a las que puede acceder para resolver cualquier orientación posterior a la consulta previa realizada.
Indicando la posibilidad de retirarse en cualquier momento de la aplicación de la medida consultada, sin perjuicio para el sujeto participante en la consulta previa.
Indicando que la participación es confidencial, excepto para las autoridades responsables de llevar a cabo las etapas de consulta previa, y para los asesores e intérpretes que participen (quienes también deben mantener el secreto de la confidencialidad de los sujetos participantes y la privacidad de la información, bajo sanción).
Especificando el tipo y monto de compensación o indemnización en caso se produzcan daños que afecten los derechos de los sujetos consultados, y que la entidad que se responsabilizó de la consulta previa cubrirá el costo de dicha compensación o indemnización.
Indicando el número telefónico que le permita a los sujetos participantes en la consulta previa comunicarse con los funcionarios que serán responsables de la consulta previa en caso de que requiera.
Incluyendo la firma, la fecha, y el número de documento de identidad de los sujetos participantes en la consulta previa o de sus representantes legales o representantes designados, de testigos y de los funcionarios que realizan la consulta previa.
Listando los nombres de las instituciones que participan, invitados por los funcionarios públicos que realizan la consulta y por los propios sujetos que son consultados.
Espero que estas reflexiones ayuden en el proceso de todos los que tienen interés de contribuir a la elaboración de un buen reglamento de la Ley de Consulta Previa, tratando de que se comprenda a las diversas comunidades, andinas y amazónica, tomando los pensamientos de los pobladores de las zonas. No está demás reiterar que este trabajo se debe efectuar como un trabajo conjunto de todos los sectores, en busca del bienestar común de los pueblos indígenas de nuestro país.
Lima, 8 de noviembre de 2011
1. En el caso del Convenio N.° 169 de la OIT, la situación es distinta. Como ya ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC 03343-2007-PA/TC [fundamento 31], tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada. De otro lado, los “tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional” [STC N.° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33]”. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes. Véase en la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, EXP. N.° 0022-2009-PI/TC, en la que Gonzalo Tuanama demanda la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 1089, que regula el Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales.
2. Constitución Política del Perú. Artículo 103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogación y abuso del derecho.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho.
3. Constitución Política del Perú. Artículo 118.- Atribuciones del Presidente de la República.- Corresponde al Presidente de la República: [...] 8) Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.
4. El Título de Propiedad de la Comunidad de Llanavilla se encuentra como Título de Adjudicación y Posesión a perpetuidad protocolizado ante el Archivo General de la Nación el 31 de marzo de 1923, conforme lo disponen los Decretos Supremos 008-91-TR, 008-92-JUS y la Ley 253230, S005-93-JUS y el Código Civil.
5. Esto tiene que ver con la forma de los actos jurídicos, con la forma prescrita por la ley: formas ab solemnitatem y ab probationem. La forma documental tiene la ventaja de facilitar la prueba tanto de la existencia del acto jurídico como del contenido de la manifestación de la voluntad, siendo ésta su función fundamental y configura en general a la forma ab probationem (por ejemplo, las partidas de nacimiento). Pero, en algunos casos, la forma es consustancial al acto jurídico y el único modo de probar su existencia y contenido es el documento mismo, en estos casos la forma es ab solemnitatem y no cumple sólo la función probatoria sino que viene a ser el documento mismo, que deviene, en el único y excluyente medio probatorio respecto al acto jurídico celebrado (por ejemplo los actos que requieren de escritura pública)
6. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, 11 de Julio de 2011, presentado al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas durante el 18 periodo de sesiones, sobre las industrias extractivas que realizan operaciones dentro de territorios indígenas o en proximidad a ellos. Tema 3 de la agenda. Referencia: A/HRC/18/35.
Javier Aroca
La reglamentación
En primer lugar quiero destacar la importancia de que se haya aprobado la ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, conforme al Convenio 169 de la OIT, la ley 29785, publicada el 7 de septiembre de 2011. Quiero señalar que se ha hecho parte del sentido común de la opinión pública que esta ley requiere de un reglamento para poder ser implementada; sin embargo, en ninguna parte de la ley se dice que tenga que ocurrir esto. La cuarta disposición complementaria o final dice que “la presente Ley entra en vigencia a los noventa días de su publicación en el diario oficial El Peruano a fin de que las entidades estatales responsables de llevar a cabo procesos de consulta cuenten con el presupuesto y la organización requerida para ello”. Entonces, se siguiéramos literalmente lo que dice la ley, el 7 de diciembre próximo debería entrar en vigencia la ley, sin esperar que haya un reglamento aprobado por el Ejecutivo. Sin embargo, en estos casos no se debe ser ‘literal’.
Se debe preguntar, entonces, si cuando hablamos de la Ley de Consulta Previa se trata de una norma operativa o programática. Se ha dicho también que la ley de consulta previa desarrolla lo expuesto en el Convenio 169 de la OIT que, según el Tribunal Constitucional, hace parte del bloque constitucional, es decir, que interpreta que el Convenio 169 es parte de la Constitución vigente (1); entonces, se puede decir que el Convenio 169 es una normas constitucional y la ley de consulta previa una norma que busca aplicarla, implementarla.
Las normas constitucionales pueden ser operativas o programáticas. Las operativas son las que no precisan ser reglamentadas ni condicionadas por otro acto normativo para ser aplicables. Las programáticas, en cambio, son las que tienen sujeta su eficacia a la condición de ser reglamentadas. A su vez se puede efectuar idéntica distinción respecto a la totalidad de las normas jurídicas. Es decir, las normas de un tratado, de la Constitución o una ley, por su naturaleza pueden ser operativas o programáticas.
Esta explicación busca señalar que la ley de consulta previa es una norma programática. Las normas programáticas reclaman el complemento de otra norma que especifique y lleve a término el “programa” de la norma programática. Pero la norma está en el orden normativo, con naturaleza programática. Aunque a las normas programáticas les falte reglamentación, eso no debe ser obstáculo para que los jueces las reconozcan en sus resoluciones.
Debe considerarse que los cuerpos de leyes existentes en el país, forman parte de las políticas del Estado, a las que corresponden "objetivos" institucionales de los diversos aparatos de Estado encargados de promover y velar por el cumplimiento de la legislación vigente. Pero el problema no se resuelve sustantivamente allí. La existencia de una ley o de una política al ser acatada, ejecutada u omitida de hecho por las instituciones del Estado y por las instituciones de la sociedad civil, sufre desnaturalizaciones, interpretaciones casuísticas o simplemente no se aplica. Esta situación se facilita cuando la política de gobierno y las leyes que la sustentan han sido formuladas en una forma ambigua o muy general y cuando las personas beneficiarias de esas leyes no demandan su cumplimiento.
En el caso de la promulgación de leyes (que son un primer resultado de la concreción de una política o de parte de la misma), se presentan, por lo general, cuatro tipos de problemas:
• El primer problema, en general cuando esas leyes no están reglamentadas y por tanto no cuentan con procedimientos específicos para su aplicación. Esta reglamentación debe ser hecha por instituciones del Poder Ejecutivo, tales como los Ministerios de Cultura, Energía y Minas, Ambiente, Justicia, de Trabajo, la Presidencia del Consejo de Ministros, etc.
• El segundo problema: la redacción y el contenido de los reglamentos para aplicar la ley. Porque no sería sorprendente, que lo que el legislador escribió con la mano, al reglamentarlo se borre con el codo, con la indeseable consecuencia de que ley termina siendo una declaración de buenas intenciones, “letra muerta”, por la complejidad de su aplicabilidad.
• El tercer problema está relacionado con la interpretación que den funcionarios de las instituciones que velan por esas leyes, abogados y jueces, al contenido y “espíritu” de las mismas, y esta dimensión se relaciona tanto con el componente estructural, como con el componente político-cultural, de la ejecución de las leyes.
• El cuarto problema se relaciona con el hecho de que las leyes adquieren vigencia en el tejido social, en la medida que se conocen, se esgrimen y se aplican.
Siendo la ley de consulta previa una norma programática, requiere ser reglamentada.
¿Cómo reglamentar la ley de consulta previa?
Dicho lo anterior, subsiste el problema de cómo reglamentar bien y mejor. Hay algún gobierno regional que se ha adelantado a reglamentar la ley de consulta previa y se debería preguntar si esa tarea no debería estar reservada en primer orden al Ejecutivo, por su alcance nacional. Por otro lado, se conocen esfuerzos desde la sociedad civil de elaborar anteproyectos de reglamentos de la ley; al menos conozco los elaborados por la Red Muqui y por el Instituto de Defensa Legal.
Reconociendo que se trata de esfuerzos serios de algunas ONGs dedicadas a los temas de derechos humanos y medio ambiente, no deja de preocupar algunos aspectos. Primero, que estos documentos deberían haber involucrado a las organizaciones indígenas nacionales o regionales que existen en el país y no solo por especialistas en los derechos indígenas. Segundo, que debe cuidarse que el reglamento no resulte siendo una forma indirecta de ampliar los alcances de ley sin justificación alguna; porque si esto ocurre se violaría el principio de legalidad (2). Tercero, el reglamento no puede transgredir ni desnaturalizar la ley de consulta previa, de acuerdo a la propia Constitución (3) y varias normas de estas propuestas son generales, confusas y amplias, lo cual podría traer como consecuencia una interpretación equivocada de los funcionarios encargados de aplicarlas o de los propios pueblos indígenas.
Algunos ejemplos de los temas que requieren cierta precisión; el reglamento debe referirse a:
(i) ¿cómo se deben hacer las consultas a las medidas legislativas del Congreso?, ¿no es esa una facultad del Congreso mismo?; tampoco se aclara que este procedimiento se aplica a las ordenanzas regionales y locales, que son en su ámbito respectivo leyes de carácter regional y local.
(ii) Se habla indistintamente de gobierno y de estado, y cuando se habla de gobierno, ¿queda en forma ambigua si se refiere a los niveles nacional, regional y local?
(iii) El texto incluye una alusión a ‘tierras que ancestralmente son de su propiedad’; no solo es ambiguo sino peligrosamente amplio y genérico. Me hace recordar el caso de la Comunidad Campesina de Llanavilla que tenía más de 400 anos de antigüedad, una comunidad que comprendía buena parte del ámbito geográfico de los distritos de Chorrillos, Surco, Villa María del Triunfo, Villa El Salvador y San Juan de Miraflores, en la zona de Lima Sur y que ahora, virtualmente, ha desaparecido(4). ¿Cuántos casos Llanavilla han ocurrido a lo largo y ancho del país y cuántos casos más están todavía por ocurrir?
A pesar de que ahora hay ley de consulta previa, quedan varios problemas pendientes de ser resueltos. Por ejemplo, un elemento de conflicto cotidiano es el de las contradicciones que hay entre la Ley de Municipalidades con las Leyes de Comunidades, sea para Comunidades Campesinas y/o para las Comunidades Nativas. Estas leyes no tienen muy bien delimitadas sus jurisdicciones y atribuciones. Por ejemplo, para abrir un local comercial, los comuneros deben obtener permiso de funcionamiento en la Municipalidad y hacer el trámite de licencia de apertura, contar con carné de sanidad, pagar alcabalas, para la construcción de casas contar con los permisos municipales; si bien por un lado si dice que las comunidades están exoneradas del pago de impuestos, no es claro si esta exoneración alcanza a las comunidades que se dedican a actividades comerciales, como por ejemplo cuando brindan servicios a los proyectos mineros o de hidrocarburos, o cuando se quieren dedicar a la explotación forestal, además, de los problemas acumulados que tienen con la Sunat por no contar con el registro único del contribuyente ni declarar las actividades que generan rentas ni extender comprobantes de pago, etc., etc.
Uno de los temas sensibles en el reglamento tienen que ver con la base de datos oficial de los pueblos indígenas u originarios; ¿quiénes son los pueblos indígenas que van a ser objeto de un proceso de consulta?: ¿las comunidades campesinas y nativas?; ¿las comunidades campesinas de la costa y de los andes?; ¿Qué pasa con las comunidades de la costa?; ¿Qué se hace con los pescadores artesanales que son miembros de comunidades campesinas?; ¿cómo se consulta a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario?; ¿ se aplica esta norma a las rondas campesinas?; ¿qué pasa con los indígenas que viven en las ciudades?; etc.
Es inevitable pensar en los conflictos socioambientales que se han sucedido en los últimos años y los que vienen produciéndose en los últimos tiempos, y en ellos uno puede escuchar que ciudadanos y pobladores rurales empiezan a reclamar su derecho a la consulta previa; pero habría que preguntarse si ese derecho es el que les asiste; a primera vista ser campesino, ser poblador de un caserío rural, no es motivo suficiente para reclamar el derecho a la consulta previa, tema que incluso lo confunden las propias autoridades regionales y locales. Pueden reclamar participación ciudadana, para lo cual existen mecanismos establecidos en la ley, pero no les asiste el derecho a la consulta previa.
Como se puede anticipar, muchas preguntas debe ser resueltas en el reglamento y, por ejemplo, el sentido de la base de datos debe ser fundamental, porque de esta base se van a derivar importantes actos jurídicos, en cuanto a la forma, porque, las consultas previas son actos jurídicos y si lo son, hay que preguntar si ¿se trata de actos ab solemnitatem o actos ab probationem(5); ¿el acto de inscripción de las organizaciones y pueblos indígenas en la base de datos será considerado un acto solemne o un acto de prueba? Entonces, las organizaciones representativas de los pueblos indígenas tienen que estar registradas observando el procedimiento que existe para las personas jurídicas, y eso significa que ¿deben estar constituidas como asociaciones civiles? O es que ¿se van a generar nuevas formas de personalidad jurídica no previstas en el Código Civil?; y a los representantes indígenas, ¿se les va a exigir poder por escritura pública o una simple acta de la organización que les designó?; ¿cómo se garantizaría el respeto al principio de legalidad sin complicar la representación de los pueblos indígenas?
El reglamento debe ser fruto del esfuerzo de todos los sectores interesados en que los derechos de los pueblos indígenas sean respetados: gobierno, sociedad civil, sector privado, academia, pero especialmente de los propios interesados. Siendo así, debe ser también un ejemplo de docencia, de enseñanza para los propios pueblos indígenas.
En mi opinión, el reglamento debe contener una estructura básica clara de ¿cómo debe ser el procedimiento de la consulta previa?; tiene sentido pensar en incorporar procesos de pre-consulta como ocurre en los casos de Colombia, por ejemplo, y debe distinguir ¿cómo será el proceso de consulta a medidas legislativas?, ¿cómo será el proceso de medidas administrativas?, ¿cómo será en el caso de proyectos y programas de desarrollo?, ¿cómo será en el caso de la exploración y explotación de recursos naturales?; en otras palabras, debe desglosar y desarrollar cada uno de estos procesos. No se debe olvidar de que esto no se va a hacer en Lima sino en las regiones, sobre todo en las provincias y distritos, en los caseríos y comunidades más apartados del país. El reglamento debe indicar ¿cómo se inicia el proceso de consulta?, en cada caso, ¿cuál es el orden que debe tener, que se hace primero y que se hace después?, ¿cuál es la naturaleza de la consulta?, ¿cómo se pueden presentar los informes, como se adjuntan pruebas y finamente como se llega al acuerdo, sea con el consentimiento o el disentimiento de la medida que se consulta?, y aclarar hasta el cansancio de que este proceso no implica veto a las medidas que se consultan.
En todos los casos, la decisión final sobre la aprobación o desaprobación de la medida, prevista en el artículo 15 de la ley de consulta previa, necesita ser clara, sencilla pero debidamente fundamentada. Porque esta decisión gubernamental va a ser trascendental para evitar que se produzca un conflicto o al contrario, para complejizarlo más. En alguna de las propuestas se llega a mencionar que las decisiones para que haya acuerdo total o consentimiento requieren de mayoría absoluta; ello es un tema que puede ser discutible porque, según las costumbres en algunas comunidades indígenas amazónicas (Awajun, Ashaninkas, etc.), las decisiones se toman por consenso o por unanimidad y esto después de un proceso previo de discusión entre los jefes de los clanes familiares que están al interior de las propias comunidades, de modo que cuando llegan a las asambleas ya vienen con las decisiones casi adoptadas. Luego también puede ser discutible que se entiende por mayoría absoluta: más de la mitad o mayoría calificada de dos tercios; y cuando es acuerdo parcial, es cualquier numero o más del tercio, o como se interpreta esto. Claridad, sencillez, eso es lo que se requiere sobre todo en esta etapa.
Un tema que tiene que ser desarrollado es el tema de los recursos que van a cubrir el costo de las consultas. No se puede pensar en replicar procesos de referéndum, porque serian muy caros y porque no corresponden con las costumbres de las comunidades; y sobre todo hay que garantizar la independencia de los fondos, que el gobierno no los va a destinar a fines diferentes para los cuales ha sido constituido, aplicar principios de transparencia y de rendición de cuentas; y debe incluir por ejemplo la posibilidad del pago de asesores e intérpretes de la elección de los pueblos a ser consultados, pero aplicando un arancel determinado por el gobierno y no en forma discrecional, porque se corre el riesgo de que existan asesores e intérpretes que fijen honorarios exorbitantes. También es legítimo preguntarse si se justifica que participen veedores nacionales o internacionales, ¿no se complicaría el proceso de consulta previa con ello?
También se tiene que preguntar ¿qué hacemos con el tema mismo del consentimiento? En mi opinión, se trata de uno de las temas más elaborado de la teoría del acto jurídico, de la doctrina del derecho. Los especialistas concuerdan en que el elemento fundamental para la validez del acto jurídico es la voluntad expresada de algún modo (la declaración) y que se requiere la concurrencia de ciertos requisitos tales como: agente capaz (persona mayor de edad con discernimiento), objeto jurídicamente posible, fin lícito y la observancia de la forma prescrita o no prohibida por la ley, bajo sanción de nulidad. Además, en los actos jurídicos se requiere el consentimiento, es decir la confluencia de voluntades de todas las partes que lo celebran, que lo realizan. Entonces, el concepto del consentimiento no es un concepto generado expresamente para la consulta previa a los pueblos indígenas; existe en la teoría de todo acto jurídico, en todo contrato.
Algunos sectores de la sociedad civil han cuestionado la eficacia de la segunda disposición complementaria final de la ley de consulta previa, que dice que “la presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia.” En mi opinión, la norma está bien dada porque el principio de retroactividad benigna sólo se aplica en materia penal y tributaria y este no es el caso; en consecuencia debe ser explicitado en el reglamento que no es posible aplicar esta norma a supuestos que se produjeron anteriormente a la entrada en vigor de la ley de consulta previa, ya que pretender hacer eso seria inconstitucional.
Antecedentes del consentimiento previo libre e informado en el campo médico
Ahora bien, la cuestión del consentimiento informado es un tema ampliamente desarrollado en el campo médico. El consentimiento informado es la manifestación voluntaria, libre y racional realizada por un paciente, de aceptación a un tratamiento, luego de haber sido informado del mismo y de habérsele respondido todas sus dudas de manera adecuada y suficiente. El consentimiento informado es la aceptación de una intervención médica por el paciente, en forma libre, voluntaria y consiente después que el médico le haya informado de la naturaleza de la intervención con sus riesgos y beneficios, así como de las alternativas posibles con sus respectivos riesgos y beneficios.
Condiciones que debe reunir el paciente para que el consentimiento informado sea considerado válido:
1. Competencia: solo una persona competente puede dar un consentimiento informado válido legalmente, ya sea el paciente y/o familiar. En el caso de menores de edad o de enfermos mentales corresponde asumir esta competencia al familiar o tutor responsable.
2. Información.- es el medio con que cuenta el paciente para poder opinar y tomar libremente las decisiones que considere pertinentes. La información debe ser previa a los procedimientos y/o tratamientos que se deben efectuar al paciente.
3. Voluntariedad.- para que el consentimiento sea válido debe ser otorgado libremente y sin ninguna coerción, sobre el proceso de decisión del paciente. Ejemplo un médico no puede solicitar el consentimiento de su paciente planteándole la disyuntiva de firmar o no ser atendido.
¿En qué casos no procede el consentimiento informado?
1. Renuncia expresa del paciente.- en este caso debe existir algún familiar o sustituto legal dispuesto a asumir la responsabilidad de las decisiones.
2. Tratamientos exigidos por la ley.- ejemplo vacunaciones nacionales como parte de una política sectorial o en caso de epidemias o desastres naturales.
3. Posibilidad de corregir una alteración inesperada en el seno de una intervención quirúrgica inesperada. Situaciones de emergencia en salud, en las cuales el profesional se obliga a actuar con tiempos cortos. Hasta hace poco tiempo la toma de decisiones médicas había dependido del criterio exclusivo del médico. Los médicos en su afán científico debían de intentar por todos los medios de aplicar los tratamientos indicados, podían manejar u ocultar la información, valerse de la coacción o del engaño bajo un manto de cientificismo. Todo ello en el declarado propósito de beneficiar al enfermo y su familia. En los últimos años se ha comenzado a pensar que el paciente debe de participar en la toma de decisiones médicas. El paciente debe de decidir de acuerdo con sus propios valores y prioridades que no necesariamente pueden de coincidir con los del médico. Este es un derecho que pretende reconocer el consentimiento informado y está recogido en la ley de salud vigente en el Perú. Este nuevo contexto replantea toda la relación médico paciente.
El reglamento tiene que tener anexos, con flujo gramas que ayuden a ver, gráficamente, los pasos que se tienen que dar en los diferentes escenarios y en los diferentes tipos de consultas, que grafique los pasos que hay que dar desde el inicio de la consulta previa hasta la decisión y si hay instancias a las que se puede recurrir por parte de los interesados, en caso se discrepe de la decisión. El reglamento debe traer formatos y formularios de cómo se deben hacer por ejemplo las actas de la consulta, como se puede solicitar someter una medida a consulta, etc.
Temas que no deben olvidarse
Posteriormente, una vez que el reglamento sea aprobado, se debe anticipar que el gobierno nacional, para poder implementar la ley y el reglamento, requiere capacitar a los funcionarios públicos que van a encargarse de hacer la consulta previa y de los propios indígenas que va a ser consultados. Entonces, se requiere que existan manuales que indiquen paso a paso como se aplica la ley y el reglamento. Que sean algo que ayude a aplicar, con sano criterio, ¿cómo se consulta? , sobre todo pensando en aquellos lugares donde no hay a quien preguntar cómo se hacen estas cosas.
Y debe pensarse también en una campaña en medios que enseñe la respuesta a las famosas preguntas básicas: ¿qué se consulta?, ¿a quién se consulta?, ¿cómo se consulta?, ¿dónde se consulta, ¿cuánto cuesta la consulta?, ¿cuándo sí y cuando no se consulta?, ¿por qué se consulta?, en qué idioma o en que lengua se consulta? Si bien la campaña puede usar todos los medios de comunicación y de enseñanza al alcance, pienso que hay que privilegiar la radio y los audiovisuales.
No hay que olvidar también que la consulta debe ser realizada pensando en que quienes van a intervenir y quienes van a ser consultados no son ingenieros, no son médicos ni son abogados, es gente sencilla; los documentos que se desprendan de la consulta deben ser redactados en un lenguaje breve, directo y simple. No debe de contener palabras abreviadas ni terminología científica ni técnica. Debe de estar de acuerdo al nivel socio-cultural de la población a la que está dirigida en nuestro país y, con ejemplos propios del lugar donde se realiza la consulta, y en muchos casos, sin querer ser peyorativo con esto, los términos empleados no debería de ser mayores a los que se emplearían para explicar conceptos en el nivel de educación primaria.
Las preocupaciones internacionales
El Relator Especial sobre la situación de los derechos de los indígenas, James Anaya, ha afirmado en su informe presentado al Consejo de Derechos Humanos en julio de 2011 (6), que los pueblos indígenas deben ser consultados sobre los proyectos de extracción de recursos naturales que les afecten y participar en su ejecución. Estas consultas son consideradas como un derecho establecido en los instrumentos internacionales y en la legislación nacional, una medida pragmática, y una medida preventiva para evitar oposición a los proyectos y conflictos sociales que pudieran dar como resultado la interrupción de las operaciones extractivas, sobre todo porque con frecuencia existe cada vez mayor preocupación y sensibilización por los efectos negativos de tales operaciones extractivas.
En resumen
En síntesis el proceso de consulta previa, y los documentos que de él se deriven, deben de ser realizados aplicando los siguientes criterios:
Redactando en lenguaje sencillo y hasta donde sea posible no utilizando lenguaje técnico.
Evitando frases que comprometan o manipulen a los sujetos que participan en la consulta previa.
Explicando claramente el propósito de la consulta.
Definiendo el periodo en el cual los sujetos participarán en la medida que está siendo sometida a consulta.
Describiendo y explicando los procedimientos a los cuales serán sometidos los sujetos por participar en la consulta previa, así como también, señalando los posibles beneficios, riesgos o molestias que se pueden presentar.
Explicando sobre otras posibles alternativas a los procedimientos que implementaría la medida que está siendo consultada, y los posibles riesgos y beneficios de estos.
Explicando las posibles alternativas de mitigación en el caso de presentarse alguna complicación durante o después de la aplicación de la medida consultada.
Contestando cualquier pregunta o duda con respecto a la medida consultada y listando las personas a las que puede acceder para resolver cualquier orientación posterior a la consulta previa realizada.
Indicando la posibilidad de retirarse en cualquier momento de la aplicación de la medida consultada, sin perjuicio para el sujeto participante en la consulta previa.
Indicando que la participación es confidencial, excepto para las autoridades responsables de llevar a cabo las etapas de consulta previa, y para los asesores e intérpretes que participen (quienes también deben mantener el secreto de la confidencialidad de los sujetos participantes y la privacidad de la información, bajo sanción).
Especificando el tipo y monto de compensación o indemnización en caso se produzcan daños que afecten los derechos de los sujetos consultados, y que la entidad que se responsabilizó de la consulta previa cubrirá el costo de dicha compensación o indemnización.
Indicando el número telefónico que le permita a los sujetos participantes en la consulta previa comunicarse con los funcionarios que serán responsables de la consulta previa en caso de que requiera.
Incluyendo la firma, la fecha, y el número de documento de identidad de los sujetos participantes en la consulta previa o de sus representantes legales o representantes designados, de testigos y de los funcionarios que realizan la consulta previa.
Listando los nombres de las instituciones que participan, invitados por los funcionarios públicos que realizan la consulta y por los propios sujetos que son consultados.
Espero que estas reflexiones ayuden en el proceso de todos los que tienen interés de contribuir a la elaboración de un buen reglamento de la Ley de Consulta Previa, tratando de que se comprenda a las diversas comunidades, andinas y amazónica, tomando los pensamientos de los pobladores de las zonas. No está demás reiterar que este trabajo se debe efectuar como un trabajo conjunto de todos los sectores, en busca del bienestar común de los pueblos indígenas de nuestro país.
Lima, 8 de noviembre de 2011
1. En el caso del Convenio N.° 169 de la OIT, la situación es distinta. Como ya ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC 03343-2007-PA/TC [fundamento 31], tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada. De otro lado, los “tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional” [STC N.° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33]”. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes. Véase en la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, EXP. N.° 0022-2009-PI/TC, en la que Gonzalo Tuanama demanda la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 1089, que regula el Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales.
2. Constitución Política del Perú. Artículo 103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogación y abuso del derecho.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho.
3. Constitución Política del Perú. Artículo 118.- Atribuciones del Presidente de la República.- Corresponde al Presidente de la República: [...] 8) Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.
4. El Título de Propiedad de la Comunidad de Llanavilla se encuentra como Título de Adjudicación y Posesión a perpetuidad protocolizado ante el Archivo General de la Nación el 31 de marzo de 1923, conforme lo disponen los Decretos Supremos 008-91-TR, 008-92-JUS y la Ley 253230, S005-93-JUS y el Código Civil.
5. Esto tiene que ver con la forma de los actos jurídicos, con la forma prescrita por la ley: formas ab solemnitatem y ab probationem. La forma documental tiene la ventaja de facilitar la prueba tanto de la existencia del acto jurídico como del contenido de la manifestación de la voluntad, siendo ésta su función fundamental y configura en general a la forma ab probationem (por ejemplo, las partidas de nacimiento). Pero, en algunos casos, la forma es consustancial al acto jurídico y el único modo de probar su existencia y contenido es el documento mismo, en estos casos la forma es ab solemnitatem y no cumple sólo la función probatoria sino que viene a ser el documento mismo, que deviene, en el único y excluyente medio probatorio respecto al acto jurídico celebrado (por ejemplo los actos que requieren de escritura pública)
6. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, 11 de Julio de 2011, presentado al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas durante el 18 periodo de sesiones, sobre las industrias extractivas que realizan operaciones dentro de territorios indígenas o en proximidad a ellos. Tema 3 de la agenda. Referencia: A/HRC/18/35.
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